未成年人实行强迫卖淫行为的刑事责任

　　内容摘要：强迫卖淫罪与强奸罪在犯罪构成上存在共性，强迫卖淫罪与强奸罪的间接正犯之间属于法条竞合，１４－１６周岁未成年人实施了强迫卖淫行为应当以强奸罪追究刑事责任。
　　关键词：强迫卖淫 间接正犯 刑事责任
　　
　　案例一：2006年6月下旬的一天晚上７点，为了获取非法利益，张某（女，１５周岁）、王某（女，１５周岁）、赵某（女，１５周岁）在一家网吧的包房内提出让李某（女，未满１５周岁）与他人发生性关系，李某不从。张某、王某、赵某等三人就以将其衣服扒光拍照并发送到网上曝光、拿筷子将其处女膜捅破等语言相威胁，并于当天晚上９时许对恐惧无助的李某进行化妆后将其送至一宾馆房间，事先约好的周某（男，43周岁，在本案之前张某曾向周某卖淫并保持联系，应周某请求为其寻找处女）与李某发生了性关系。随即周某付给张某、王某、赵某一千五百元，后李某报案。
　　
　　一、问题的提出与思考
　　
　　根据《刑法》对14—16岁负刑事责任的规定，上述案件中的三个未成年人实行强迫卖淫行为不成立强迫卖淫罪。该案的发生，促使笔者思考这样的问题：强迫卖淫罪与强奸罪都侵犯了妇女的性权利，两种犯罪之间是否存在一种内在联系，存在什么样的联系，二者联系的纽带是什么？
　　从立法的角度看，强迫卖淫罪与强奸罪在犯罪构成上存在着共性：两罪都包括暴力、胁迫行为，都有违背受害人意愿性行为的发生。从违背受害人意愿性行为发生的形式方面分析：前者通过他人完成性行为，后者通常是行为人直接实施性行为。事实上，强奸罪的行为方式既包括直接实行，也包括间接实行，即强奸罪的间接正犯。实践中，由于犯罪目的、动机、行为主体等的不同，强奸罪的间接正犯有诸多表现形式。如果从强奸罪间接正犯表现形式进行分析，以获得财物为目的强奸罪的间接正犯，法律将其规定为强迫卖淫犯罪，也就是说，强迫卖淫罪是以获得财物为目的的间接正犯形式的强奸犯罪。因此，强迫卖淫罪与强奸罪的间接正犯之间属于法条竞合，即行为者的同一犯罪行为，在法律规定上，两种犯罪构成要件存在内容重叠：强迫卖淫罪中的强迫不是由行为人直接排除被害人对性行为的抵抗，而是通过强迫行为使被害人屈服并与他人发生有偿性行为，被强迫人与嫖客之间的性行为违背妇女意志却具有表面上的“同意”的特征，这些特征与强奸罪间接正犯通过他人对妇女实行性侵犯在本质上是相同的。从法规竞合种类角度讲，两者是从属关系，前者概念的外延被后者概念的外延包括，前者是后者的一种表现形式（如图示）。由于强迫卖淫罪较强奸罪的社会危害性更大，刑法将其规定为独立的犯罪且规定了较高的法定刑进行惩罚。
　　
　　《刑法》规制的是行为。《刑法》第17条第2款所规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名，如果14—16周岁的人所实施的某种行为包含了上述8种犯罪行为，则应当追究刑事责任。既然强迫卖淫罪是强奸罪间接正犯的一种表现形式，限制行为能力人实施的上述行为不成立“重罪”强迫卖淫罪，对其行为依“轻罪”强奸罪处罚符合两罪构成的内在逻辑联系，符合立法本意。上述结论的得出，可能产生这样的疑惑：同样的行为，已满16周岁的人实施时认定为强迫卖淫罪，14—16周岁的人实施时认定为强奸罪。笔者认为，年龄影响犯罪的成立与否，也可能影响犯罪的性质。同时，产生疑惑原因是对行为的评价范围不同，即对于已满16周岁的人，评价了全部的强迫卖淫行为，对于14—16周岁的人仅评价了其中的强奸行为。
　　事实上，上述立论成立是以强奸罪的间接正犯的构成以及存在诸多表现形式作为前提和基础的，为了阐述该问题，不妨枚举几个案例。案例二：某公司职员甲（男，25岁）为了谋得该公司部门经理职位，多次向公司总经理乙（男，46岁）送钱送物，但乙一直没有满足甲的意愿，甲决定用“美人计”，甲向年轻漂亮的打工妹丙（16岁，系甲的老乡）提出要其和乙发生性关系，丙坚决不同意，甲便以毁容、杀其家人相威胁，丙在恐惧无助中“同意”按甲的吩咐行事，后来，在甲的精心安排下，丙在乙处主动“自愿”与乙发生了性关系。我们将案例二中的甲设定为女性，其它情形不变作为案例三。案例四：限制行为能力人甲、乙出于报复、妒忌丙，强迫受害人丙“自愿”与他人发生了性行为。笔者认为上述案例二、三中的甲，案例四中的甲、乙虽然存在着行为主体性别、年龄、动机等的不同，但行为的本质特征完全相同，即行为人采用暴力、胁迫手段，违背妇女意志，迫使妇女与他人“自愿”发生性行为。很显然，三个案例中的行为人与“他人”没有共同犯罪的意思联络，不存在共同的犯罪故意，不能用共犯中的教唆犯、帮助犯加以规制。笔者依据下述中外刑法学界关于间接正犯的概念、特征等的阐释以及相关规定，在分析强奸罪间接正犯主客观构成的基础之上，认为上述四个案例中的行为人均成立强奸罪的间接正犯。
　　
　　二、国外关于间接正犯的概念、HoV9nm7e8TuZ31xnvpXj3g==相关规定以及国内学者的相关观点
　　
　　近代刑法理论中的间接实行犯概念产生于德国法学。《德国刑法教科书》（总论）对此叙述为：间接正犯是正犯的一种形式，与直接正犯一样，同样具有行为支配的特征。间接正犯是指，为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现犯罪构成要件者。在间接正犯情况下，行为支配的先决条件是，整个事件表现为幕后操纵者操纵意志的杰作，幕后操纵者通过其影响力将行为媒介控制在手里。
　　《德国刑法典》第25条第1项规定：“假手他人以实行之者，依正犯处罚之。”1974年日本《改正刑法总则准备草案》第26条2款规定：“利用非正犯之他人为犯罪行为之实行者，亦为正犯。”
　　英美法系中，现代制定法语言中的一级主犯即通常是指犯罪的实行犯，所有从属的主体责任皆源于其行为。在特定情况下，虽然一主体非亲手实施犯罪，也可为一级主犯，这就是无罪工具规则，该规则包括了三种情形，即该被使用之工具可为：无生命之物体、活的但非人之代理物、无责之人。第三种情形即所谓的无罪代理人，指利用善意或不知情者或无罪的人为道具，即一个人对主犯的犯意一无所知而仅仅是实行犯实施犯罪的工具的情形，或者一个人在他人唆使与请求下实施了某一犯罪行为，但对于犯罪事实缺乏了解或一无所知，因而不构成犯罪的情形。所以，一级主犯是指实际亲自实施或假手于善意或不知情之人，即无罪代理人实施犯罪行为者，假手于善意或不知情之人犯罪即相当于间接实行犯情形。无罪代理人原则遵循了一个古老的法律格言，即“通过他人实施的行为被视为本人的行为”。《美国模范刑法典》规定，假如在具备所需之心理状态下，例如一行为人导致一无罪或无责之人实施所述之行为，该行为人因该罪而有责。
　　由此看来，无罪代理人与间接实行犯实际是两大法系对同一现象所作的两个不同角度的观察，一个从被利用者角度，一个从利用者角度。两者都具有以司法裁量来填补立法之缝隙的意味。
　　我国有学者将间接正犯定义为，本身不直接实施完全满足构成要件的行为，而是通过因具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合构成要件的危害行为。该定义中使用的“通过”一词具有强烈的先后序列性，表明诱致行为在前，而后才能借助他人后发生的行为产生危害结果。
　　
　　三、间接正犯理论完善之我见
　　
　　间接正犯没有亲手实行犯罪，又为什么要将其视为正犯呢？这就是刑法理论上所谓间接正犯的正犯性问题，这也是一个间接正犯的立论根据问题。笔者认为，应坚持主观与客观相统一的构成，从利用者与被利用者两个方面进行论证。
　　
　　主观方面，间接正犯具有的只能是单独实行犯罪的罪过。我国刑法规定的共同故意内容包括不仅要有对二人以上共同实施犯罪的认识，并且还要概括地预见到共同犯罪行为的性质及其引起的社会危害后果，并希望或放任共同犯罪行为引起的社会危害结果。间接正犯的故意与此显然不同，间接正犯认识到自己正通过与其未通谋的第三人实行犯罪而达到其目的或预期的结果，其罪过内容完全未经共同沟通、联络。因而是一种单方面的罪过，该罪过是分则所规定的具体犯罪的构成要件罪过，其罪过内容除了同单独实行者的罪过内容完全一致外，还增加了对通过他人这一行为性质的认识。很显然，间接正犯的罪过并不依附被利用者的心理意图，完全可以摆脱他人的罪过单独进行讨论。
　　客观方面看，间接实行与直接实行一样，同为实行行为，两者在刑法中具有相同的价值意义。先行行为与他人行为构成了完整的间接实行行为，二者与危害结果都存在因果关系，他人行为不论有无刑法意义，当它作为实行行为一部分时，失去其独立意义而被包容于先行行为，他人行为是先行行为的当然延长。先行行为是前提，最终结果的产生是作为先行行为者即间接正犯自身提供的，他人行为是其必然发展，欠缺其一都不能完整构成间接实行。
　　因此，非共同犯罪性和实行间接性是间接实行犯的基本特征。将上述主观方面和客观方面统一起来，就是间接正犯的质的规定性，也就是间接正犯特殊的犯罪构成及承担刑事责任的基础。
　　按照学者的观点，《刑法》规定中的目的犯或身份犯是成立间接正犯的前提。在此，我们仅对前者进行讨论，例如，具有牟利目的的甲利用没有该目的的乙传播淫秽物品，甲成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。笔者认为，上述学者的观点是对利用有故意之工具作出的限制性解释，这种解释排除了刑法规定的其他犯罪成立间接正犯的可能，不符合间接正犯理论实质，不利于客观公正地惩罚犯罪。因此，应当将上述学者理解的目的犯作为通过“无目的有故意的工具”实施犯罪这一情形的第一层含义。
　　有学者认为，“其他要求特别明知的犯罪，例如盗窃枪支、弹药罪，虽非通常意义之目的犯，但实际上仍然存在因特定的明知而带来特别的目的。如盗窃枪支罪以明知是枪支而进行窃取为前提，如果甲明知包内有枪支，骗说乙为一般财物令其窃取，乙只能构成盗窃罪，甲则应构成盗窃枪支罪的间接实行犯。”该学者肯定了因特定的明知属于“无目的有故意的工具”这一情形的应有之意，我们不妨将因特定的明知作为通过“无目的有故意的工具”实施犯罪这一情形的第二层含义。
　　“强奸犯罪的行为人主观上确实具有奸淫的目的，但还有强行的决意，即决意用暴力、胁迫或者其他手段达到与妇女发生性交的目的。”从目的犯的理论出发，这里的目的行为应是犯罪故意层面上的一般目的，并非目的犯中的特定目的，强奸罪并非目的犯。很显然，强奸罪不属于学者解释的通过“无目的有故意的工具”实施犯罪的范畴，笔者认为，被利用者对于本身行为虽有故意，但对于利用者所意欲实现之犯罪却没有犯罪故意，即二者故意是不同犯罪构成的故意，比如本文所列举的案例一中的被利用者周某有嫖宿幼女的故意，利用者张某、王某、赵某三人却具有迫使李某被奸淫的故意，二者故意内容显然不同，这一犯罪故意内容层面上的“犯罪目的”应当作为通过“无目的有故意的工具”实施犯罪这一情形的第三层含义。
　　由于上述三个层面存在着共性：被利用者与行为人无共同的故意，被利用者均实施了构成其他犯罪的行为，利用者犯罪目的的最终完成是通过被利用者的行为实施的。因此，通过“无目的有故意的工具”实施犯罪这一情形应当从三个层面上理解才是完整的。
　　
　　四、强奸罪的间接正犯的构成特征
　　
　　主体特征——强奸罪间接正犯的主体为一般主体，妇女、限制行为能力人都可以成立强奸罪间接正犯。从身份以及侵害法益角度，我们对一般主体成立强奸罪间接正犯的可能性作一剖析：刑法中的所谓身份，是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。在自然身份犯中，男性身份是强奸罪据以实施的条件，或者说是一种能力身份，因而对于强奸罪，女性不能成为直接实行犯也不过是生理能力的制约。但是法律规定强奸罪的本质，并非是对这种身份的违反，对强奸罪构成要件的实现有决定性的是性器官结合的非法性质，从侵害法益角度讲，强奸罪侵害的法益，在法律规范中显明的是对对象身份的强调。男性身份是侵害的工具性要件，并非侵害的对象。违背妇女意志才是强奸罪的内在本质特征。由于自然身份在这种场合仅是一种能力或者说是一种造成损害的条件，那么，在这种情况下这种条件可以与主体分离，使无身份者利用某个具有这种条件的工具实施，只要造成了法律规定的对法益的侵害，就足以构成犯罪。因此，没有特定身份的人可以利用具有特定身份者实施该种犯罪而构成间接实行犯。英美法系学者威廉姆斯认为，男性能通过无罪代理人犯强奸罪而女人不能是极其不合逻辑的，因为假如无罪代理人观念被认为是可适用的，那么，无罪代理人的肉体行为可归责于怂恿者，怂恿者的性别（怂恿者缺乏无罪代理人的性器官的事实）就变得无关了。
　　结合文中案例及强奸罪间接正犯主体特征，我们可以对强奸罪间接正犯作出如下分类：1、男性成立强奸罪的间接正犯，比如，案例二中的甲；2、妇女成为强奸罪的间接正犯，比如，妇女教唆、帮助无刑事责任能力人实施强奸行为以及本文提及案例三中的甲；3、限制行为能力人成立强奸罪的间接正犯，比如，案例四中的甲、乙。按照间接正犯的分类，上述情形属于通过无故意的工具成立的间接正犯，案例一中的行为人属于通过有故意的工具实施的成立强奸罪间接正犯的情形，因为利用者与被利用者构成了不同的犯罪。
　　主观方面特征——利用者明知被利用者是他作为犯罪的工具（无责任能力或缺乏犯罪构成要件的故意等），通过犯罪工具的活动，实现其预期的犯罪。上述案例中，虽然行为人的主体特征、行为动机存在诸多差异，但是行为人主观心理完全相同：认识到在暴力、胁迫之下，通过他人的奸淫行为必然会侵犯妇女的性权利自由，并且追求这种结果的出现，具备了强奸罪间接正犯的主观特征。
　　客观方面特征——首先，从强奸罪的行为特征看，强奸罪属于复行为犯即刑法分则条文规定构成要件行为属于数行为的犯罪，即强奸罪包括暴力或胁迫和奸淫行为。通常情况下，间接正犯本人并不直接实施构成要件行为，但间接正犯并非绝对不实施构成要件行为，只是不直接实施完全满足构成要件的行为，尤其是不实施其中具有决定行为性质的中心行为或本质行为。讨论间接正犯的整体性质，应当以被利用者的行为为基准，在整体上直接实行的次要行为从属于间接实行的决定行为，应认定为间接正犯。在强奸罪的间接正犯中，行为人实施了暴力、胁迫行为，该行为并非复行为犯中的中心行为或本质行为，作为决定行为或结果实现行为的奸淫行为则是通过他人来间接完成的，因此，上述案例中的行为人行为完全符合间接正犯的行为特征。
　　从因果关系看，在直接行为者无责或构成他罪场合，起因的产生是间接正犯的行为所致，直接行为人与犯罪的实现之过程可以归纳到间接正犯与犯罪实现的因果链条之内，而成为后者的一部分。强奸罪间接正犯的暴力、胁迫行为对奸淫行为的完成应当认为具有因果关系的支配性，不同主体实施的先后行为对强奸结果的出现都具有因果关系，或者说复合的原因力导致同一结果的出现。
　　
　　五、相关建议与立法完善
　　
　　首先，由于我国刑法没有间接正犯的明文规定，理论上对此缺乏充分的研究，实践中将间接正犯与教唆犯等混为一谈的案例亦不鲜见。因此，要加强对间接正犯的理论研究及法律规定，加强间接正犯理论在实践中的适用完善；其次，要正确理解《刑法》第１７条第2款规定即“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”的立法本意，只要行为人的行为属于上述犯罪行为范围之内，刑法就要规制该行为。因此，在司法实践中，如果14—16周岁未成年人实行强迫卖淫行为符合强奸罪间接正犯构成，应当以强奸罪追究刑事责任。其三，从强奸罪的本质特征看，其实行行为应包括直接实行与间接实行。因此，应当将《刑法》第２３６条第1款的规定修改为：“以暴力、胁迫或者其他手段奸淫妇女或者通过他人奸淫妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”如《德国刑法典》认为实行犯是自己或通过他人而犯罪之人。