论新《公司法》的若干创新理念

　　【摘要】本文以新旧《公司法》文本为基础，通过学习对比认为新《公司法》树立了若干现代公司法的理念，主要有：公司自治理念，平等保护理念，分权制衡理念，诚实信用理念和社会责任理念等五大理念。
　　
　　2005年10月27日十届全国人大常委会第十八次会议通过的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法》)，已于2006年1月1日施行。新《公司法》结合我国经济发展的实际，针对1993年制定、1999年和2004年两次修正的《中华人民共和国公司法》(以下简称旧《公司法》)存在的弊端进行了一系列大刀阔斧的改革。它不仅大幅调整了旧法条文，增加了一系列新的制度，还特别注重了许多规定的可操作性。而且，更为深刻的是，与旧《公司法》相比较，新《公司法》针对公司实务的迫切需求，一改旧法行政管理型法规的面孔，抹去了计划经济时期的痕迹，树立了若干现代公司法的理念。
　　
　　一、公司自治理念
　　自治，是市民社会的重要特征。经济生活在本质上是属于市民社会的领域的，作为近代经济活动主体的公司，也是市民社会自身发展的产物。因此，对公司的规范，是市民社会自生自发秩序的需要。但是，旧《公司法》的重要缺陷就在于重管制、轻自治。其实，现代公司法的定位不是管制公司，而是扶助公司提高经营绩效。公司自治的主要手段是公司章程自治，公司章程是规范公司的组织和活动的基本规则，它对公司和公司的董事、监事、高级管理人员都具有约束力。新《公司法》公司章程自治性增强主要有两方面的表现。
　　首先，新《公司法》对公司章程绝对必要记载事项的范围减少。公司章程所记载的内容，根据其效力的不同，可以分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。公司章程属于自治性的规范，法律所列举绝对必要记载事项的范围越宽，章程制定者任意确定事项的范围就越窄，公司章程自治性就越弱。法律对公司章程绝对必要记载事项所要求范围越少，就意味着更多事项可以由公司章程制定者自主确定，公司章程自治性就越强。新《公司法》将公司章程绝对必要记载事项从11项减少到8项，实际就是加强公司自治性，减少国家对公司组织和活动的干预。
　　其次，新《公司法》允许公司及其股东对公司章程作出个性化设计。例如，为了给予股东更多的自治权利，在公司治理机构安排上给予股东更加灵活务实的选择空间。新《公司法》第13 条允许公司章程自由选择法定代表人由董事长、执行董事或经理担任。而旧《公司法》第45、51条却明确规定：有限责任公司的董事长、执行董事是公司法定代表人，它意味着公司章程不能任意改变。但实践中，许多公司实际负责人是公司经理，董事长可能是挂虚名的，他们很少过问公司的具体事务。因此，新《公司法》采取了更为灵活的方法，将公司法定代表人留给公司章程来确定，这完全取决于股东意志，而不是法律的强制。又如，新《公司法》第16条对于公司为他人提供担保的情况授权章程自由规定由董事会作出决议，还是由股东会作出决议，以及是否需要在额度上加以限制。这样，中小股东可以通过公司章程的制定来限制公司的对外担保活动。 还比如，新《公司法》第43条将股东表决权按出资比例行使的强制性规范变更为任意性的规范，允许公司章程对股东表决权如何分配、行使作出不同的规定。总之，很多事项都可以由公司的章程规定，公司章程将不再是千篇一律。
　　此外，新《公司法》增加授权性规范和任意性规范的数量。例如，旧《公司法》中“股份有限公司的设立和组织机构”一章56个条文中出现“应当”43处，“必须”11处，“不得”17处和“严禁”1处，出现“可以”仅13处。可见，旧《公司法》以强制性规范为主体，过分强调了管制、干预的色彩，不仅与公司法的基本价值理念不符，也不利于发挥人们的创业积极性。新《公司法》增加了授权性规范和任意性规范的比例，从而扩大当事人自治的空间。除了法律要求强制性规范管制以外，那些涉及到公司内部管理事项的，如关于决议程序的规定、经理的权限问题以及公司股东之间的一些权益安排公司法都留给当事人自治。在新《公司法》的条文设计中可以发现带有“但是公司章程另有规定的除外”、“全体股东约定——的除外”字样的规定比较普遍。例如，在旧《公司法》第33条规定，股东按照出资比例分取红利。但是按照新《公司法》第35条股东之间的红利分配，可以按照全体股东约定，不一定要按照出资比例分配。同时，针对旧《公司法》第12条规定了公司转投资“百分之五十”的限制，新《公司法》第15条对于公司向其他企业投资的情况授权公司自由决议。不少人对于该限制比例的立法理由表示疑问，实践中该限制严重妨碍了许多公司的投资业务拓展，而且也难以得到落实。为了鼓励公司大胆开展投资活动，新《公司法》第15条彻底废除了转投资限制。
　　
　　二、平等保护理念
　　首先，从侧重为国有企业改革服务到鼓励社会各界投资的转变。旧《公司法》对我国恢复建立公司制度，推进国有企业的公司化，曾经起了很重要的作用。但是，我国的股份公司绝大多数是由国有企业改组而来的，法律的规定表面上是向大股东倾斜，实则是向国有企业倾斜，从而把小股东拒之门外。新《公司法》在资本制度方面的规定则有以下两个主要变化：一是公司注册资本由实缴改为认缴（募集设立的股份有限公司除外）；二是降低注册资本的最低要求，有限公司由最低50万元、30万元、10万元降低为3万元，股份公司由1000万元降为500万元。这些规定，极大地促进了社会各种资本的投资热情。同时，为缓解注册资本门槛下调引发的债权人保护危机，新《公司法》第20条引进了公司人格否认理论，对债权人保护采取“后端控制”（事后救济）的立法新思维。
　　其次，注重了对中小股东的平等保护。一方面，建立了中小股东索赔诉讼制度。根据新《公司法》第20条的规定，对于控制股东损害公司或其他股东权益的行为，控制股东应当承担赔偿责任。从该规定来看，中小股东可以通过以下两种诉讼机制来维护自己或公司的合法权益，追究控制股东的法律责任。（1）直接索赔诉讼。股东对于控制股东滥用其股东权利所造成的损害可以直接向其提出侵权损害索赔诉讼，要求其承担赔偿责任。（2）派生诉讼。如果其行为没有直接侵害股东的利益，但损害公司的利益，股东可以代表公司对其提起派生诉讼，要求其承担赔偿损失的责任。另一方面，新《公司法》在股份有限公司董事、监事的选举上引进了累积投票制度。
　　
　　三、分权制衡理念
　　首先， 完善了股东会议的召集程序。一方面，完善了临时股东会议的提议规定。其一，为有限责任公司降低了提议召开临时股东会议的股份比例。旧《公司法》第43条规定“代表四分之一以上表决权的股东”，可以提议召开临时会议。新《公司法》第40条将其修改为“十分之一”。这显然有利于公司各个主体要素之间相互制衡。其二，为股份有限公司增加了提议召开临时股东会议的情形。新《公司法》第101条明确规定：有“公司章程规定的其他情形”，应当在两个月内召开临时股东大会。另一方面，完善了股东会议的召集和主持的主体。旧《公司法》第43条、105条仅规定：股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长 因特殊原因不能履行职务时 ， 由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。针对实践中董事长、 副董事长或者其他董事不能履行职务或者不履行职务的现实情形，新《公司法》第41条、102条明确规定：股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持 ； 副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。 董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持 ； 监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东（有限责任公司），或者连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东（股份有限公司），可以自行召集和主持。
　　
　　其次，加强监事会职能。一方面，明确规定了监事会如何召集与主持。旧《公司法》对于监事会如何召集与主持没有明确规定，只是简单规定监事会成员可以在他们中间选举一名召集人，至于如何选举产生、具体职责是什么以及召集人如果不履行职务时应该如何处理，都没有具体规定，可操作性差。新《公司法》第52条、118条对此作了完善：（1）设立监事会主席的职务并规定其产生的具体办法。监事会设监事会主席一人，主席由全体监事过半数选举产生。（2）明确了监事会主席的法律地位和职责。监事会主席是监事会的会议召集和主持人，负责监事会会议的召集与主持。（3）明确规定了监事会主席不能履行或不履行职务时，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。这样就避免了由于监事会主席因特殊原因不能履行或故意不履行召集和主持职责的情况下导致监事会会议被荒废。另一方面，增加了监事会的权力。根据新《公司法》第54条