高职《国际商法》教学的疑难点

罗　明

《国际商法》是国际经济与贸易专业的一门专业课，其任务是通过学习使学生掌握有关国际商务法律的基本知识，为从事对外贸易工作、签订涉外经济合同和处理涉外经济纠纷打下基础。因此在贯彻理论必须够用为度原则的基础上，注重课程职业性和实用性的基础上，有必要对高职《国际商法》教学疑难点进行探讨。

一、找出主线理清脉络

在《国际商法》教学过程中，时常会有同学有一些反映，这门课程，体系太多，往往在同一问题上，大陆法和英美法以及国际条约、国际贸易惯例多有不同的规定，甚至大陆法中，德国法与法国法也有区别，不易理解和掌握。因而，通过对课程主线分析，有利力理清《国际商法》的脉络。

1. 国际商法与国际经济法的关系

一般认为，国际经济法属于国际公法，而国际商法则主要是国际私法。但国际商法与传统的国际私法也不同。传统的国际私法属于冲突法，而国际商法则主要是实体法。

2 .大陆法与英美法的关系

判例法是英美法的主要渊源。但是，这并不是说，成文法和判例法就是大陆法和英美法唯一的法律渊源，大陆法除了成文法外还有判例，英美法除了判例法外还有成文法。随着社会政治、经济的发展变化，大陆法中判例法的数量不断增多，地位也不断提高，英美法中成文法的数量也在不断增多。

3. 国际条约与国际贸易惯例的作用与地位

国际条约与国际贸易惯例是国际商法的主要法津渊源，明确国际商法的法律渊源及其作用和地位，能加深理解国际商法的法的依据以及对合同当事人的约束程度。国际条约可以分为两种，其一属于实体法的规则，其二属于冲突法规则。另外，目前国际贸易活动中，影响最大的国际贸易惯例是国际商会制订的《国际贸易术语解释通则2000年修订本》和《跟单信用证统一惯例（500号）》。这些条约和惯例在国际经济贸易活动中起着非常重要的作用。但是国际商法作为一个法律体系还处于形成和发展阶段，在很多方面还没有得到统一，各国商法仍然是国际商法的重要补充。就一个具体合同而言，究竟是受国际条约的约束，还是受国际贸易惯例的约束，或是受国内法的约束，取决于合同当事人在合同中所作的具体规定。

二、疑难知识关注分歧

《国际商法》由于涉及多个条约和多国的法律，有不少疑难知识点，主要表现在各国商法以及国际条约有不同的规定，最典型的就是要约的约束力、国际贸易货物风险转移和国际海上货物运输承运人的责任。

1. 要约的约束力

合同是当事人之间意思表示一致的结果。法律上把订立合同的意思表示分别称为要约与承诺。但对要约的约束力上，大陆法和英美法看法迥异，大陆法大多数国家都认为，要约原则上对要约人有约束力，不能随意撤销。而英美法认为，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人作出承诺前的任何时候都可以撤销要约。《联合国国际货物买卖合同公约》为解决两大法系的分歧，同时考虑了两大法系的原则，规定要约在受要约人作出承诺之前，原则上可以撤销，但如果要约写明承诺的期限，或以其它方式表示不可撤销的，或要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，并已本着对该要约的信赖行使，要约则不能被撤销。

2 .国际贸易货物风险转移

货物风险转移一直是买卖合同中争议的问题。有关的理论和原则主要有三种。

其一是特定物的风险一般在买卖合同订立时转移，风险界限划分以合同订立生效时为准。罗马法和现代瑞士法采纳的这一理论和原则。

其二是 “物主自担风险”，它认为特定物的风险随货物所有权的移交而转移，两者的划分界限是一致的。这是法国民法典和英国等国家采纳的。

其三是 “风险随交货转移”，它认为特定物的风险随着卖方交货责任的完成而转移给买方，风险界限划分以卖方交货点为准。联合国1980年《国际货物销售合同公约》和美国《统一商法典》、德国与奥地利民法典，以及国际商会2000年《国际贸易术语解释通则》，国际法协会1932年《华沙—牛津规则》与1941年《美国对外贸易定义修正本》等，均采纳的是“风险随交货转移”。

在这三种理论与原则中，前两种已基本为当代国际贸易实务、惯例和法律所淘汰，只有“风险随交货转移”受到现代学者和各国政府的普遍推崇，并在当代国际货物买卖中广泛应用。

“风险随交货转移”在实际交货中，风险以卖方在指定地点和时间将货物适当地交付给买方实际控制和处置时转移；在象征交货中，风险在传统方式下，从货物装上船，越过船舷为界转移；在现代装运技术方式中，从货交承运人，货物被收进运输系统之时为界转移。

3. 国际海上货物运输承运人的责任

国际海上货物承运人的责任主要规定在提单条款中。目前，规范的提单国际公约共有三个，即《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》。《海牙规则》制定于1924年，缔约国最多，影呐也最大。《维斯比规则》制定于1968年，仅对《海牙规则》作了一些技术上的修订和补充，并未改变《海牙规则》的基本原则和制度。这两个公约主要在具有航运实力的发达国家推动和主持下制订的，维护了承运人和发达国家的利益，而对货方和航运业不发达的发展中国家不利。于是，发展中国家于1978年推动联合国制定了《汉堡规则》，根本否定了《海牙规则》中有利于船方利益的航行过失免责等制度。但是由于该公约缔约国只有20个，因此，该公约在国际上影响很小。

我国《海商法》中关于承运人责任的规定主要是依据《海牙规则》制定的。这是因为我国是一个现实的、具有潜力的航运大国；同时也为了与国际接轨，促进我国远洋运输船队的迅速发展。因而抓住《海牙规则》和我国《海商法》，承运人责任就基本摸清。

根据《海牙规则》和我国《海商法》的规定，承运人的基本义务有以下两项，即承运人应提供适航的船舶和应适当和谨慎地装载、搬运、积载、运送、保管、照料、卸下所承运的货物承运人的管货义务。

《海牙规则》规定了17项承运人的免责事项，我国《海商法》则将其归纳、整理为12项。在这些负责事项中分为过失免责事项和无过失免责事项。其中，过失免责制度，是国际海上货物运输法所特有的制度这些特定事项有两项，其一，船长、船员、引水员或承运人所雇用的其他人员在驾驶或管理船舶上的疏忽或过失免责；其二，由于船长、船员的疏忽而引起的火灾，而造成的货物损失，承运人可以免除责任。但是，如果火灾是由于承运人本人的实际过失或参预所引起的，承运人不能免责。

承运人无过失免责的事项很多，包括天灾、战争行为、公敌行为、暴动和骚乱、包装不固等。因此而引起的货损，承运人并无过失，当然不负赔偿责任。

我国《海商法》则把承运人的责任期间分为两类:其一，对于用集装箱装运的货物，承运人的责任期间是从接收货物时起至交付货物时止，货物处于承运人掌管下的全部期间。其二，对于非集装箱货物。承运人的责任期间则与《海牙规则》的规定相同，即从货物装上船时起，至货物卸下船时止。

三、时代发展与时俱进

时代在发展，社会在进步。最突出的变化是我国经济社会的迅猛发展与世界电子信息和通讯技术的革命。这些进步对《国际商法》教学提出新的挑战。特别是我国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年通过新《合同法》，在《国际商法》中，至少有三处应进行改进。

1. 合同的形式

我国在核准《国际货物买卖合同公约》时，曾对该公约提出了两项重要的保留，其中之一是关于合同形式的保留，即订立、更改或终止国际货物买卖合同应当采取书面形式。为达到与国际惯例接轨，统一立法的目的，我国《合同法》也是参照《公约》第二部分合同的订立的内容，即第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。由于否定口头涉外合同形式的《涉外经济合同法》已废止，《合同法》口头合同形式的肯定，因而不宜再强调关于合同形式的应当采用书面形式的保留。

2 .数据电文

《合同法》明确规定书面形式是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。而《公约》所规定的书面形式的“数据电文”仅包括电报、电传、传真等，不包括电子数据交换和电子邮件。电脑及互联网已经进入贸易、金融领域，当事人采用数据电文形式订立合同已随处可见，我国在《合同法》中制定出调整这种新的交易模式的法律规范，具有划时代的意义。

3. 对外贸代理制的完善

《合同法》通过对隐名代理、不公开身份的代理和行纪合同这三种经常被用于外贸代理制度的规定，完善了外贸代理的内涵。

根据1991年对外经济贸易部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》中的代理方式与《民法通则》中要求的“代理人必须以被代理人名义实施民事活动”的原则相违背，其合法性处于模糊状态。

新《合同法》采取了英美法系的做法，即规定了隐名代理、不公开身份代理，而不是大陆法系的间接代理。通过移植英美法系的代理制度，使得我国的外贸合同在委托人与第三人间直接产生效力，为现行实践中的外贸代理做法的合法性提供了法律依据。减少外贸公司的风险，使得外贸代理各方的权利义务更趋向公平，改善外贸公司在外贸代理中的不利地位。

作者单位：浙江长征职业技术学院