涉期货领域职务犯罪案件疑难问题解析

王喆骅 多丽华 陈沁

摘 要：利用期货交易手段实施的新型职务犯罪专业性强、隐蔽性高，正确分析职务行为与个人获利、国有资产损失之间的因果关系，进而依法认定犯罪数额是主要办案难点。检察机关深入研究期货交易规则，厘清交易行为模式，通过数据建模等方法发现异常点，透过现象准确把握行为本质。

关键词：贪污罪 期货交易 交易异常点 犯罪数额认定

一、基本案情及办案过程

2012年7月至2020年5月，沈某某先后任甲公司（某大型國有公司）期货部操盘手、期货部临时负责人、副主任及主任，其间负责期货部日常经营管理工作，参与制定甲公司［1］期货交易策略，依据市场行情确定具体的操盘价格，下达期货交易指令并实际操盘。2014年2月至2020年5月，郑某某先后担任甲公司期货部经理、高级经理及副总监，参与制定甲公司期货交易策略，根据决策指令对相关期货账户进行实际操盘。

2015年7月至2020年5月间，沈某某、郑某某二人经合谋，向他人借用了多个期货账户，利用前述职务便利，在事先获知公司期货交易策略后，以借用的个人账户提前在有利价位买入或卖出与甲公司策略相同的期货产品进行埋单，采用与公司报单价格相同或接近、报单时间衔接紧凑以及公司大单覆盖等方式，与公司期货账户进行低买高卖或者高卖低买［2］的相互交易，使二人实际控制的账户获利共计人民币3000余万元，赃款由二人平分并占为己有。

其间，沈某某在郑某某不知情的情况下，利用职务便利，采用前述相同方式，以其个人借用并实际控制的多个期货账户及其本人期货账户，与甲公司期货账户进行相互交易，个人获利共计人民币1000余万元。

2021年6月23日，上海市人民检察院第二分院（以下简称“上海市检二分院”）以沈某某、郑某某涉嫌贪污罪依法提起公诉。2022年6月29日，上海市第二中级人民法院作出一审判决，以贪污罪判处沈某某有期徒刑13年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币400万元；以贪污罪判处郑某某有期徒刑5年，并处罚金人民币100万元。沈某某提出上诉。2022年10月27日，上海市高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

二、利用期货交易手段侵吞国有资产案件的办案要点

（一）深入分析行为人的职务行为与个人获利、国有资产损失之间的因果关系

1.查明交易行为本质，发现异常点。由于相关交易均在期货市场中进行，行为人到案后往往辩称涉案交易是由市场随机撮合，属于正常的市场交易行为。因此，办理该类案件时准确区分涉案交易行为与正常期货交易的差别至关重要。就本案而言，涉案个人账户与国有公司账户相互交易是二人有目的地控制并促成的结果，具体异常点包括但不限于以下四方面：

一是挂单报价异常。正常期货交易中买卖双方的挂单报价时间先后具有随机性，最终成交价格也会受交易撮合规则影响而与挂单价格不一致。但是二人可以在几乎每次交易中，都提前5分钟，甚至只提前一两分钟、几十秒钟报价，并且能精准“预测”后出价的公司报价，行为明显异常。

二是合约品种异常。市场上的期货品种多样，且同一个期货品种在市场上流通的合约也有多个，每天可供交易的时间有8小时，有买卖两个交易方向，二人控制的账户中有很大比例交易，都正好选择了与国有公司相同的合约，并且以相反的方向在同一时间点和公司成交，交易对手具有明显特定性。并且，沈某某等人所选择的多为远期合约，该种合约交易不活跃，市场流动性差，有利于最大限度地促成个人控制账户与公司账户的相互交易。

三是交易习惯异常。从交易对象看，二人在共谋前已分别进行过大量期货交易，但几乎从未和国有公司有过成交。共谋后突然开始与公司账户有大量成交记录，交易对象明显异常。从交易手数看，二人控制账户与公司的每笔交易手数相比其他市场主体明显放大。以沈某某所控制的容某某账户为例，为控制风险，该账户和市场其他主体交易每笔只有一手或者两手，但和公司的交易则达到几十手甚至上百手，风险承受能力明显异常。

四是账户盈亏异常。二人所控制账户盈利比例高达90%以上，部分账户盈利比例甚至达到100%。

2.准确认定刑法上的因果关系。沈某某等人得以控制并促成交易的根本原因在于其利用了提前获知公司交易指令并进行实际操盘的职务便利。表面上，二人系在公司指令单范围内进行相关期货操作，公司利益似乎并未受损，且与其他市场主体交易后仍有获利可能。实质上，提前获知公司交易指令为二人增设交易环节提供了机会。二人通过控制个人账户以更有利价格提前买入相关合约后，再操作个人账户与公司账户成交，直接导致公司以更高价格买入期货合约，造成公司交易成本提高，将本应归属于公司的利益非法占为己有。如果没有二人提前买入相关合约后再和公司成交的操作，公司完全可以根据当时的市场挂单量价买入合约。正是由于二人预先买入市场合约后再与公司相互交易的行为，使得公司的买入合约成本增加、应得获利减少，造成国有资产损失。

综上，被告人的职务行为与个人非法获利、国有公司损失之间存在刑法上的因果关系，具有侵吞公共财产的性质，可依法认定为贪污罪。二人的行为同时也属于国有公司人员滥用职权的行为，但是由于国有公司人员滥用职权罪对行为人非法占有国有财产的主观故意和客观行为未作评价，并且，在一个行为同时触犯贪污罪与国有公司人员滥用职权罪的情形下，属于想象竞合，从一重罪论处，因此本案应以贪污罪追究二人的刑事责任。

（二）准确把握涉期货相关金融犯罪的罪质特征

涉期货犯罪专业性较强，办案中应加强与专业人员的沟通，深入研究期货交易规则，审查分析相关行为是否符合相关金融犯罪的罪质特征，准确区分此罪与彼罪。

首先，本案不构成操纵期货市场罪。从操纵证券市场罪的法条规定来看，该罪主要规制的是集中或利用相关优势，操纵证券、期货市场交易量、交易价格，制造假象，扰乱证券、期货市场秩序的行为。甲公司属于一般交易主体，其参与交易金属合约交易量根本无法影响期货交易价格或者交易量，也不足以诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定，扰乱证券、期货市场秩序，故不能认定为操纵期货市场罪。

其次，本案不构成内幕交易罪。根据《期货和衍生品法》第14条规定，内幕信息是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息。甲公司仅系期货市场普通交易成员之一，其每日交易量占期货市场交易整体交易量不大。公司内部的交易策略及资金量等信息，根本不足以对期货交易价格产生重大影响，故不能认定为内幕信息罪。

最后，本案不构成利用未公开信息交易罪。根据刑法第180条第4款规定，利用未公开信息交易罪的犯罪主体是证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。有观点认为，根据《期货从业人员管理办法》第4条规定，期货从业人员包括期货交易所的非期货公司结算会员中从事期货结算业务的管理人员和专业人员，沈某某和郑某某作为甲公司的期货操盘手，应认定期货从业人员，属于金融机构从业人员。但是，所谓非期货公司结算会员，一是指银行，二是指基金公司、投资公司等经期货交易所审批的非期货公司结算会员。甲公司并非经期货交易所审批的非期货公司结算会员。根据《期货交易管理条例》第81条第（四）项的规定，所谓“结算”，是指根据期货交易所公布的结算价格对交易双方的交易盈亏状况进行的资金清算和划转。二人作为甲公司操盘手，并未从事期货交易资金清算和划转工作，非期货从业人员，故不构成利用未公开信息交易罪。

（三）依法认定犯罪数额

沈某某等人所控制个人账户在和公司账户交易过程中，既有盈利，也有亏损。对于犯罪数额的认定，需结合具体情况，根据实际获利部分予以认定，不扣除亏损部分。

1.相互交易盈利部分应依法认定为贪污数额。二人所控制个人账户与公司相互成交的所有盈利部分都是公司增加的成本，应全额认定为本案的犯罪金额。举例说明，沈某某等人于某日收到甲公司交易指令，以每手100元［3］以下的价格买入某合约100手。接收指令时市场上该合约有每手报价80元的100手挂单。根据价格优先、时间优先的市场撮合原则［4］，即使直接以公司指令最高价每手100元报单100手，最终公司账户也会以当时市场最优价每手80元的价格成交，即公司需要付出的成本为每手80元。但沈某某等人在接到公司指令后没有直接进行上述操作，而是先用个人控制的账户，以每手80元的价格抢先买入某合约100手，再以每手100元的价格和公司相互成交，此时，公司就只能以每手100元的价格买入。沈某某等人的上述行为使得公司实际每手多支出20元的成本。因此，沈某某等人个人控制账户与公司相互交易的盈利部分都属于公司增加支出的成本。

2.公司实际支出的成本损失数额大于涉案账户盈利数额，但无法量化。沈某某等人操作公司账户为二人所控制账户“接盘”，公司账户先要将优于二人控制账户挂单价位的其他合約买入，存在额外成本支出损失。举例说明，沈某某以其所控制A账户以市场价每手80元的价格买入某合约100手，并以每手100元的卖出价格在市场上报价。随即操作公司账户以每手100元的报价从市场上买入该合约500手。根据市场撮合原则，公司需要先与市场其他报低价客户成交，将所有低于A账户报价的报单全部“吃进”后，才可以在每手100元的高点与A账户成交。因此，公司实际多支出的成本损失，远大于沈某某等人所控制账户与公司账户之间相互交易的盈利数额。

但是由于市场变化及交易策略差异等都可能带来该成本支出损失的不同，该部分额外成本损失并不能量化。公司即使选择以当时的市场价买入某合约，也可能受制于市场同价位手数数量的限制，无法全部以当时的市场最优价买入。因此，不能将最理想状态下公司额外的成本支出数额认定为损失金额。此时只能采取有利于被告人的原则，将沈某某等人与公司相互交易盈利数额认定为贪污数额。

3.交易亏损部分不应扣除。沈某某等人控制账户存在交易亏损的情况，系因市场行情突然发生变化，个人控制账户根据之前设定的交易策略建仓后，无法以预设盈利价格转让给公司，此时如果以正常市场价交易必然产生亏损。为减少损失，二人遂操作公司账户以高于当时市场价的价格“接盘”，无疑提高了公司交易成本，二人因此避免了部分交易损失。故公司交易成本并未在个人控制账户亏损时有所降低，反而因高位“接盘”而有所增加，该亏损部分数额应当认定为沈某某等人所支出的犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除。

三、涉期货领域职务犯罪案件的认定思路和审查要点

（一）透过现象把握交易行为的本质

涉期货领域职务犯罪通常具有非典型性，腐败分子大多精通监管规则，熟悉市场操作，犯罪手段也从过去的直接以权谋私，转化为利用专业知识借助期货业务来实现，造成此类案件具有专业性强、手段隐蔽的特点，传统职务犯罪认定思路及既有的解释方案难以直接应对涉期货领域新型职务犯罪案件的办理要求。对于实践中借用市场行为实施侵吞国有财产行为，需要围绕犯罪构成要件，综合判断涉案行为的刑事违法性、社会危害性等，穿透合法外衣进而揭示行为的违法本质。核心在于厘清交易行为的基本模式，判断交易行为是否异常，并由此分析职务行为与个人非法获利、国有资产损失之间的因果关系，判断行为人的职务行为与其交易结果的发生是否具有高度关联。

（二）把握犯罪数额认定的基本逻辑

传统贪污犯罪中，一般是以被害单位财产损失认定犯罪数额。但在涉期货领域职务犯罪中，因期货交易的特殊性，被害单位的财产损失金额可能与行为人取得财物金额有所差异，具体数额认定应结合期货交易特点予以具体分析。主要采取以下原则：

一是以行为人实际获利数额作为犯罪金额认定的基础。对于在期货交易中增加相互交易环节，利用个人账户和国有公司账户交易，提高国有公司支出成本，侵占公共财产获利的，认定犯罪数额时，一般应根据行为人获利手段、公共财产损失以及因果关系等情况，以行为人实际获利数额认定。

二是对于国有公司其他无法准确认定的实际损失，采取有利于被告人的原则不予认定。根据期货市场的交易撮合机制，国有公司因行为人犯罪行为所多支出的成本远大于行为人的获利。但由于期货市场的复杂性，在损失难以准确认定时，从可操作性和便利性角度出发，可以直接适用实际所得法，以行为人虚增交易环节实际获利部分计算犯罪数额。

三是对于亏损部分，如果有证据证明国有公司并未因涉案账户的亏损而实际获利，亏损金额应视为行为人违法操作涉案账户所支出的成本，不应从犯罪金额中扣除。

（三）强化数字化思维在涉期货领域犯罪中的运用

积极探索数字检察赋能应用，利用数字信息技术创新履职方式、丰富履职内涵、拓宽履职路径。针对手段隐蔽的犯罪，要善于把握新型犯罪与传统犯罪的核心区别，借助“数据建模”等方法挖掘行为本质，准确认定罪名和犯罪数额。

一是数据汇聚。在监察机关全力配合下，通过全量涉案关联数据的调取，完善底层数据基座，为利用数据穿透查明案件特征、发掘案件本質打好基础。

二是数据建模。设立一定的数据筛选或统计规则，从不同角度分析涉案交易行为，多层面交叉比对判断行为人的交易习惯是否明显背离、风险承受和盈利比例是否明显畸高、交易条件是否符合常理等，深入挖掘涉案行为特点和行为规律，辅助进行交叉验证，提高定罪量刑的准确度。

三是数据可视化。加强可视化思维在庭审举证示证中的运用，综合利用动态流程模拟图、获利过程示意图、思维导图等，全面揭示被告人犯罪过程和行为模式，将较为抽象晦涩的专业概念和数据具体化、可视化，直观展现需要厘清的争议事实和复杂的法律关系，从而实现有效的信息传递。

*上海市人民检察院第三检察部副主任、三级高级检察官［200020］

**上海市人民检察院第二分院第三检察部副主任、四级高级检察官［200070］

*** 上海市人民检察院第三检察部一级检察官助理［200020］

［1］ 实际参与操盘甲公司和与甲公司同属某国有集团的乙公司期货交易，此处简化案情。

［2］ 期货市场可以进行双向交易。交易者可以选择以买入或卖出期货合约的方式作为交易的开端。当交易者认为价格未来会上涨时，可以通过买入期货合约的方式建仓，后再卖出合约获利（低买高卖）；当交易者认为价格未来会下跌时，即使手中没货，也可以通过先卖出期货合约的方式建仓，后再从市场上买入同等数量的合约获利（高卖低买）。为方便理解，下文仅以低买高卖情形举例说明相关行为模式。

［3］ 为方便理解，文中举例价格并非涉案合约实际市场价格。

［4］ 买家出价高的优先，卖家出价低的优先，如果出价相同则挂单时间最早的优先。