“跑分”时截取自己卡内资金之刑法定性

范永虎　常亮伟

何为“占有”

占有概念是司法人员认定占有的逻辑出发点。虽然该概念肇始于民法领域，但刑法学界普遍认为，刑法意义上的占有不同于民法意义上的占有。刑法学界的主流观點认为，占有由客观占有事实和主观占有意思两个要件构成。占有事实是指占有主体对财物事实上的支配力，占有意思是指占有主体意识到自己正在控制着某财物。占有意思不限于占有人为自己而占有的意思，为他人而占有同样属于具备占有意思。

司法人员在认定占有时，应当逐一判断这两个要件是否齐备。首先，审查占有人客观上对财物是否具有事实上的控制力。一方面，单纯有形的、物理上的管控支配属于事实上的管控支配应属无疑；另一方面，当根据社会观念能够推知存在事实上的控制力时，或者说存在较高的规范认同度时，也同样属于占有主体对财物事实上的控制。其次，考察占有人主观上是否具有控制财物的占有意思。占有意思不要求必须是针对各个财物具体的支配意思，只要占有人对占有物具有抽象、概括的占有意思即可。占有意思对占有认定起着补充、辅助作用，即如果财物处于一个人的事实支配力之下，即使占有意思很弱也成立占有；而在客观占有事实很弱或者并不明确的情况下，积极的占有意思就发挥了关键性的认定功能。

具体到该行为，首先，存款人不满足占有的事实要件。因为当存款人将钱款打入他人持有的账户后，存款人在事实上就丧失了对该笔钱款物理上的支配控制。其次，存款人主观上也不具有占有意思。因为根据生活常识，将钱款打入他人持有的账户内实际上表明存款人有意将钱款交由收款人管理，自己并无继续占有该笔钱款的意思。

在排除存款人对存款的占有之后，还需要厘清的问题是，存款是否由银行占有？

笔者认为存款由银行占有，理由如下：其一，从规范层面来看，主张银行占有存款的观点更加符合相关法律的规定。我国商业银行法明确规定了商业银行是企业法人，并规定了商业银行破产的相关内容。根据规定，商业银行破产后，存款人的存款会被纳入商业银行的破产财产，且存款人不能最先获得清偿。如果认为存款人占有存款，则意味着破产的商业银行并不能直接将存款人的存款纳入到破产财产的范围之中，而且，存款人可以排他性的直接提取其占有的存款。可这一结论明显与前述规定相悖。此外，根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》规定，抢劫银行或其他金融机构的客户资金属于“抢劫银行或者其他金融机构”。如果认为存款人占有存款，则会导致抢劫银行或其他金融机构的客户资金不属于“抢劫银行或者其他金融机构”的尴尬局面。因为抢劫罪的成立需要打破占有，如果银行未占有存款，也就不存在打破银行对存款占有的可能，更不会存在“抢劫银行或者其他金融机构”的余地。其二，从生活实践来看，银行占有存款的观点更有利于银行相对方利益的保护。日常生活中，银行或者ATM机（自动柜员机）内的钱款存在被盗、被抢以及因自然灾害、意外事故灭失的风险。如果认为存款人占有存款，就会得出存款人是被害人，存款人要对存款损失负责，可这一结论难以被普通民众接受。只有承认银行对存款的占有，要求银行承担相应的风险才会理所当然。其三，从法理上看，从存款人随时可以取出存款推导出存款人占有存款的观点，实则认为存款人与银行之间存在一种保管合同法律关系。而根据保管合同的要求，保管人在最后负有返还原物的义务，可这会导致银行不能合法有效地使用存款人的资金进行金融活动（如开展信贷业务）这一不当后果。发放贷款赚取利息是商业银行存在的目的之一，这就要求银行能够任意使用存款人的存款，即对吸收的存款享有占有、使用、收益以及处分的权能。只有肯定存款归银行占有，银行才能在不侵犯他人财产权的前提下将存款人的存款再次投放到市场，发挥其信用中介职能。

债权与取款权限

民法学界一般认为，存款合同是消费寄托合同，是指以代替物为保管物，约定将保管物的所有权移转于保管人，而将来由保管人以种类、品质、数量相同之物返还的保管合同。据此，当存款人通过柜台或ATM机将现金存入银行，现金的所有权便发生了转移。银行依据存款合同取得货币并成为存款的所有权人，存款人对存款不发生物上请求权，仅对银行享有与存入现金等额的债权请求权。银行是债务人，在取得对存款所有权的同时，也负有按照合同约定还本付息的义务。

具体该行为，存款人往收款人名下的银行卡账户汇款，发生的法律效果便是存款人将其对银行享有的债权通过债权让与的方式移转给了收款人；存款人脱离了原债的关系，收款人取代存款人的法律地位而成为新的债权人，对银行享有与存款人汇款金额等同的债权。

一旦收款人的账户收到存款人的汇款，其便可对银行主张债权。肯定收款人对银行享有债权，也就意味着其对该债权具有正当取款权限。如果一方面认为收款人对银行享有债权，另一方面却又否定收款人具有正当的取款权限，进而认定收款人的取款行为在刑事上构成诈骗罪或者盗窃罪，就会造成一种民法上合法、刑法上却又作为犯罪处理的不当局面。法秩序统一性原理的根本旨趣就在于，确保立法者赋予公民的权利能够得到自由行使，而不用担心受到相反评价，否则公民的行动自由就会严重受阻。

收款人依据存款合同对银行占有的存款享有合法债权并具有正当取款权限，其转账或取现行为本质上是行使权利的行为，并未侵犯银行对存款的占有。

刑法定性

该行为实质是将合法占有的存款变为自己非法所有的侵占行为。无论是根据生活常识还是根据“跑分”案件中上游不法分子与下游收款人所达成的协议，毫无异议的一点是，存款人只是想借用收款人的银行卡账户用于收款，而并没有将钱款赠予收款人所有的意思。收款人充其量扮演着“保管者”的角色。

或许有人认为，基于民法上现金“占有即所有”的原理，收款人通过取现行为合法占有存款现金，那么，现金便归收款人所有；收款人并未实施变他人所有为自己所有的行为，不构成侵占罪；对截取自己卡内资金行为以不当得利返还即足以填平损害，根本没有认定为犯罪的必要。对此观点，笔者无法苟同，理由如下：其一，“占有即所有”的规则并非我国法律明文规定，且近年来该规则面临的质疑声此起彼伏。有学者认为，“占有即所有”原理乃是确保金钱流通安全的早期的、粗糙的、幼稚的手段，其彻底放弃了对当事人之间的利益衡量，毫无节制地保护金钱的后续受领人，难以适应现行法律制度。具体到该行为，收款人基于恶意且无偿取得现金，所以排除适用现金“占有即所有”的规则，否定收款人取得了现金的所有权。其二，即便肯定现金“占有即所有”之规则而得出收款人对存款具有所有权，但也并不意味着其所有权取得行为合法。是否拥有所有权和所有权取得行为是否合法是两个不同的问题。其三，不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。构成民法上不当得利的行为是否还构成财产犯罪，取决于实质上的法益侵害性程度。

故而，“跑分”期间卡主截取自己卡内资金是侵占行为，符合数额要求的，应以侵占罪追究刑事责任。

（作者单位：上海市金山区人民检察院）

编辑：张宏羽    zhanghongyuchn@hotmail.com