双层法益结构下数据的财产犯罪归责路径

内容提要 判断数据能否成为财产犯罪的客体，关键在于厘清数据内涵的层次性。数据具有符号层和内容层两方面的含义，数据符号层对应数据的本体法益，数据内容层承载数据的功能法益。数据符号层的数据信息和产品未经特定运行规则和算法加工，不具有经济价值，无法成为财产犯罪的客体。但其具有独立的数据安全价值，属于阻挡层法益。数据内容层的数据信息和产品具有经济价值和支配可能性，属于财产性利益。侵害数据的行为可能构成财产性利益犯罪。在客观构成要件的判断中，数据财产性利益作为财产犯罪的客体，应具备金钱价值或被一般人认可的类型化的主观使用价值；行为没有造成数据财产性利益损害的，不成立财产犯罪。在主观构成要件的判断中，应严格认定非法占有目的中的排除意思和利用意思，对数据财产性利益的利用意思应被限定为经济利用意思与一般人认可的利用意思。

关键词 数据财产性利益 数据内容层 财产损害 阻挡层法益 数据安全

刘哲石，东南大学法学院与早稻田大学联合培养博士研究生

一、问题的提出

数据作为数字经济的关键生产要素与国家的基础性战略资源，具有极高的经济价值。刑法应当采取何种路径保护具有经济价值的数据，是否应将其视为财产犯罪的客体，在刑法理论上和司法实践中尚未形成一致意见。一种观点认为，财产犯罪规范用以调整侵财行为，将具有经济价值的数据纳入保护范畴，是其规范功能的体现。将具有价值性、转移可能性以及管领可能性的事物作为财产犯罪的客体，并不会超出国民的预测可能性[1]。另一种观点在承认数据具有经济价值的基础上，认为数据的本质属性仍然是计算机代码，以财产犯罪保护数据利益，面临数额计算的方法论疑问，会导致罪刑失衡[1]。刑法对数据利益保护的唯一路径，是通过对数据代码的直接保护以实现对数据利益的间接保护[2]。对间接保护路径的研究，学界主要存在三种观点：第一种观点认为，数据属于计算机信息系统的组成部分，非法获取数据的行为侵害的法益是计算机信息系统安全[3]。第二种观点认为，数据独立于计算机信息系统存在，数据安全具有独立的保护价值[4]。第三种观点认为，以数据承载的功能内容确定保护路径，当数据内容指向公民个人信息时，以侵犯公民个人信息罪论处[5]；当数据内容指向公民通信自由时，以侵犯通信自由罪论处[6]。

以财产犯罪法律规定来保护具有经济价值的数据存在理论困境，一方面，数据性质和内容具有复杂性[7]。虽然《中华人民共和国民法典》第127条明确了数据是民事权利的客体，然而并未就数据民事权利的主体归属、具体内容进行规定。同时，数据含义的广泛性导致数据客体的复杂性。在数据犯罪中，“数据”是指以代码形式在计算机信息系统中存储、处理或者运输的权利客体，具体包括公民个人数据、身份认证数据、虚拟财产数据、知识产权数据、普通产品数据等[8]。一个涉数据犯罪的案件可能同时侵犯独立的数据权益和其他传统利益，如何界定被侵犯的财产利益成为首要问题。另一方面，侵犯具有财产属性的客體，是构成财产犯罪的必要非充分条件。对数据的管领支配与占有移转等要素的判断，都与传统的财产犯罪存在明显差异，侵害数据以获取利益的行为是否符合财产犯罪的构成要件需进一步明确。

二、数据作为财产犯罪保护客体的性质

1.数据的双层法益识别：数据本体法益与数据功能法益

数据是网络世界中所有事物存在的基础，具有两个层面的含义。一方面，从纯粹的技术角度的符号层来理解，数据是在计算机信息系统中，输入、输出过程中可识别的数字、字母等二进制代码的统称[9]。另一方面，从实体内容层的角度而言，通过对二进制代码的组合运用，数据承载了可被主体识别的内容。数据实体内容具有多种表现形式，知识信息数据是最常见的类型，此时数据是记录信息事实的一种载体，与数字、文字等形式展现的客观实体属性并无二致，区别仅在于数据采用的是数字化记录形式。数据实体内容还包括数据产品，如数据服务、数字货币等，网络游戏是最为典型的数据产品，通过在数据符号层设定特定的运行逻辑和规则，使网络游戏得以运行，类似的还有app服务等。数字货币是在数据符号层运用区块链以及数据加密等技术，使数据具备货币的交换流通功能。

明确数据法益内容，有助于厘清数据犯罪中构成要件解释的限度[10]。与数据的双层属性相对应，数据承载双重法益内容[11]。数据符号层体现数据的本体法益，即权利主体享有对数据完整性、保密性与效用性的支配权限。在不具有访问、利用数据权限的条件下，在数据生命周期的任何一个环节，获取、增加、删改数据的行为都侵害了数据的本体法益。与之相对，数据内容层对应数据的功能法益，即权利人通过利用数据本体法益能够实现物理现实世界中某种传统利益的诉求。例如，记录公民个人信息的数据符号，并非孤立地在虚拟世界中发挥作用，当数据符号承载的信息内容与特定个人身份具有识别关联性时，其属于人格权的保护范畴。数据的本体法益与功能法益之间既有关联性也有相对独立性。一方面，数据内容层无法脱离数据符号层独立存在，数据内容层的信息变动必然导致对应的数据符号发生改变。在逻辑上，对数据功能法益造成侵害之前，数据的本体法益就已经发生了损害。另一方面，数据符号层具有独立存在的可能，数据符号层在没有被设置特定的运行逻辑和运行规则时，无法指向具体的内容，所以不具有对应的功能法益。例如，信息系统内存在的乱码数据、系统自动生成的缓存数据等未加工的原始数据，都不具有内容指向性。

2.数据符号层本体法益的独立价值

财产犯罪的客体必须具备一定的经济价值。数据符号层本质上是由非实体性的比特（bit）构成的二进制代码。未经过特定规则和运行逻辑设定的数据符号层，无法指向具体内容，此时的数据符号层仅是海量无规则的数据的集合体。数据之所以能够作为一种具备经济价值的生产要素，在于以比特形式存在的数据承载了可供挖掘的具体内容，与特定内容相分离的电子符号本身并没有任何意义[1]。单一数据符号作为数据内容层中的基础单位，能够在一定程度上反映所指向信息的内容，但未经加工自然存在的，海量且无序的单一数据符号很难具有某种特定的意义或价值[2]。例如，自然界中存在的自然资源，在人类活动没有对其开发利用时，并不具有经济价值。因此，未按照数据运行规则进行加工的数据符号层，不具有经济价值，无法成为财产犯罪的客体。

数据符号层不具有经济价值，并不意味着其在刑法规范上毫无意义。刑法规范对某种法益的保护存在两种路径：一种是直接根据法益内容设定相应的犯罪，另一种是通过保护其他法益实现对某种法益的间接保护[3]。例如，刑法通过保护占有实现对财产所有权的保护，通过设立非法侵入住宅罪保护个人生活安宁实现对人身、财产法益的保护。这种被用以保护背后法益的法益，被称为阻挡层法益[4]。阻挡层法益具有独立性价值：一方面，其能够实现法益保护的前置化；另一方面，阻挡层法益除了保护特定的背后法益，还能够保护更多的法益内容，例如，通过受贿罪保护职务行为的不可收买性实现对职务行为公正性和国家意志的保护。数据符号层的独立价值正是其属于阻挡层法益，可以通过对其的保护实现对数据功能法益的保护。《中华人民共和国刑法》第285条第2款的非法获取计算机信息系统数据罪、第286条第2款的破坏计算信息系统罪，都直接以数据符号层为行为对象，通过总括性地保护数据不被他人非法访问、删改或获取，以保护通过使用数据在现实生活中能够实现的各种利益[5]。

3.数据内容层功能法益的财产性利益属性

（1）数据内容层的财产属性

财产是能够满足主体某种需求的存在，经济价值性和支配可能性是财产的两大基本特性。数据内容层由多个记录信息的单位数据根据特定的运行逻辑和规则来呈现，具体表现形式主要有“数据信息”和“数据产品”两种类型，二者都具有财产属性。

其一，从经济价值性的角度来看，数据信息是以电子符号记录的信息的集合，在数字经济时代作为一种新型生产要素被纳入财产范畴。不同的社会阶段，生产要素的具体内容的呈现具有差异性，在前一个社会阶段起重要性作用的生产要素，在后一个社会阶段可能丧失独立性意义。与之相对，某些生产要素可能随着技术的革新，逐渐从依附性要素上升为决定性要素。在数字经济时代，信息数据成为信息产业的基础要素，信息和知识成为生产要素的重要来源。只不过，数据信息的经济价值相对于传统财产具有间接性特征，其通过使用者在加工过程中来展现；数据信息经济价值的大小不仅受到自身信息内容含量、特征以及新颖性等客观要素的影响，还受数据信息消费者的个人特质影响[1]。

数据产品是基于原始的数据信息，按照算法规则加工处理后形成的，可以满足主体特定需求的标准化、可视化产品。数据产品有狭义和广义之分，广义的数据产品是任何以二进制代码为基础的存在于计算机信息系统中的商品或者服务，例如网络游戏服务、数字货币、虚拟财产等。狭义的数据产品是指，按照算法规则对原始数据深度分析、过滤、提炼整合与脱敏后，得到的具有交换价值和技术可行性的衍生数据，以此为基础为用户提供预测、指数、统计等方面的服务，最为典型的是淘宝的生意参谋产品。广义的数据产品包含一切以数据形式存在且具有经济价值的事物，强调的是商品的电子化与数据化，而狭义的数据产品强调的是在原始数据基础上进行信息分析后所创造的信息预测价值。价值性是财产的本质特征，主要包括使用价值和交换价值，其核心特征在于能够满足主体的需求。使用价值可以分为主观价值和客观价值，主观使用价值只需要满足特定主体的情感需求，客观使用价值需要被一般人所认可。而交换价值主要指的是金钱价值。无论是广义的还是狭义的数据产品，都明显具有使用价值和交换价值。

其二，主体能够通过各种方式满足需求的前提是该事物归属自己，事物处于主体的支配权限之下。如果一个事物不具有被主體管理支配的可能性，即便其经济价值极高也不能称之为财产。对传统的有体物的支配权限往往表现为对财物的占有，占有指的是对财物在物理事实上的管理控制，财物的占有通常具有物理的可视性。但是，财产能否被占有并不影响对财产支配可能性的判断，因为占有仅仅是支配管理的一种类型，指的是物理上的事实支配。对无体物、财产性利益的支配管理与财物占有不同，不存在物理世界中的直接掌控关系，但根据一般社会观念，对财物之外的财产不仅只有观念上的支配，还有事实上的管理支配，只不过财产性利益的事实支配在大多数时候需要借助相应的媒介得以体现。例如，对比特币等数字货币的管理支配是通过区块链技术实现的，区块链分布式账本中所记录的数据对应相应权利人，以数据代码形式呈现的电子钱包密匙直接体现了权利人对数字货币的事实性支配关系。由此可见，对数据财产性利益的管理支配并不是纯粹观念意义上的规范支配，而是以一定媒介关系作为事实支配的判断素材。在社会一般观念的判断基准下，权利人和数据财产性利益之间存在事实的控制支配关系，通过一定媒介控制数据财产性利益的支配与对财物的事实性支配具有同质性。

（2）数据内容层的财产性利益定位

数据内容层作为财产犯罪客体的争议在于，其究竟是属于财物中的无体物还是财产性利益。一种观点认为，无体物与财产性利益的区分在于是否具有物理的管理可能性，只有在物质形态上具有管理可能性的事物才属于财物，无法在物理意义上进行管领的事物则属于财产性利益。具体而言，无体物是无物理外形的客观实在，财产性利益是观念的东西，前者属于客观世界的“物”，后者是精神世界的法律观念，盗窃无体物会造成行为对象的客观损耗，而获取财产性利益只会造成权利人权利的丧失[1]。财物价值与财产性利益不是“你中有我、我中有你”的关系，而是相对的、非此即彼的关系，界分财物价值与财产性利益的标准在于，其是由实体本身的物质属性体现的，还是仅以实体作为载体[2]。另一种观点认为，财产性利益的本质是一种债权，是权利人能够请求相对方为一定行为的利益。与之相对，财物属于物权支配的客体，无体物的利益实现无须仰赖他人的行为[3]。

以物理的管理可能性作为区分无体物和财产性利益的标准具有合理性。一方面，无体物是客观物质世界的组成部分，无论是否被人类发现和利用，其都是存在的。同时，无体物的效用以物质性为基础，无体物的价值与物质性不具有分离可能性，这种物质性并不以人类意志为转移。与之相反，财产性利益完全是在人类社会中产生的，受到人类意志的影响，例如，债权债务关系可以在双方意思表示一致时发生改变。财产性利益本身无法对客观物质世界产生影响[4]。另一方面，在财产无体化和虚拟化的发展趋势下，若将财产性利益仅限定为作为请求权的债权，那么大量不具有物理形态但权利人对其具有绝对支配权的事物，既无法被财物涵盖也不能被财产性利益涵盖，这将导致刑法的法益保护机能无法实现。具体到数据内容层，其并不具备物理的管理可能性。一方面，数据内容层依附于数据物理载体而存在，在某种意义上，数据内容层和数据物理载体之间的关系与权利凭证和映射价值之间的关系具有类似性。权利凭证根据能否与映射价值分离分为两种类型：第一种是载体与价值一体化的凭证，如纸币、无记名证券。此时价值与载体不可分离，取得载体的同时也获取相应的价值。第二种是载体与价值处于可分离状态，载体具有独立的客体价值，如存折是存款债权的载体，但取得存折的支配权限并不意味对存款债权具有支配权利。数据内容层与数据物理载体处于相对可分离的状态，对数据物理载体的管领控制，并不意味着对数据内容层具有支配权限。另一方面，数据内容层与电力等无体物在利用方式和经济属性上存在本质区别，利用电力等无体物会造成其本身客观物理上的损耗，而数据内容层在利用时并不会产生物理意义上的损耗。因此，独立于物理载体存在的数据内容层属于财产性利益。

三、数据财产性利益构成财产犯罪的归责判断

数据内容层是一种新的财产性利益类型，属于财产犯罪的客体。但侵害数据财产性利益的行为是web3.0时代网络犯罪的衍生物[5]，其在存在形态、支配方式与价值实现等方面都与传统财物犯罪具有差异。刑法作为惩罚犯罪的有形工具[6]，需要在罪刑法定原则的框架内运行。以传统财物为对象构建的犯罪构成能否适用于侵害数据财产性利益的行为，需要在重新解释构成要件的语义范围后，对侵害数据财产性利益的行为事实进行构成要件符合性判断。

1.数据财产性利益作为财产犯罪客体的实质限缩

刑法之所以能对财产进行保护，正是基于财产相对于主体的工具性和功能性[7]。财产的工具性意义，主要体现在使用价值和交换价值两个方面。

交换价值蕴含可以被客观计量的金钱价值，值得刑法的保护。数据财产性利益的金钱价值认定存在两种路径：一种是成本价值法，即根据生产数据财产性利益所需要的成本确定；另一种是市场价值法，根据数据财产性利益的市场交易价格确定[1]。但以上两种路径都存在问题：一方面，成本价值法能够为数据财产性利益提供明确的价值标准，但是数据财产性利益可以继续分为可再加工的数据财产性利益和不可再加工的数据财产性利益，对于后者而言，生产成本价值是供给侧价值的全部要素。与之相对，可再加工的数据财产性利益往往还包括用户通过劳动创造的价值，生产成本价值法无法周全保护法益。例如，Q币的金钱价值在于与真实货币价值的对应性，其财产性来源于与真实货币的兑换和交易[2]；而网络游戏装备等虚拟财产的金钱价值需要根据其发行状态、购买时所支付的费用、投入的时间、上网费用以及是否存在市场价格等因素综合判断。另一方面，市场价值法存在罪刑失衡风险。以数字货币为例，若单纯地以市场价值来判断非法获取财产的价值，行为人窃取网络服务商的数字货币数额巨大时，会导致量刑畸重[3]。数据财产性利益的金钱价值，应该根据数据财产性利益的权利主体和具体内容进行区分和判断。用户从企业中获取的数据财产性利益，若数据财产性利益的市场价格相对稳定、无法进行再加工，应该根据购买价格进行确定。用户从企业购买可以进行再加工的数据财产性利益，应该根据市场价格进行确定。生产者拥有的数据财产性利益，财产价值应该根据生产成本确定。理由在于，数据财产性利益与传统财物的价值不同，传统财物价值是线性的，有体物的价值始终受到生产成本的影响，财物价值只能趋向于单位原材料价值的高值，而数据财产性利益的价值与成本价值之间并不仅是比例关系。

学界对刑法是否保护仅具有主观使用价值的数据财产性利益存在争议。例如，权利人将不具有交换价值的美术作品，通过区块链技术铸造成NFT（Non-Fungible Token）数字艺术品，其就与照片等事物一样具有情感意义上的主观价值。否定说认为，一方面，我国财产犯罪与德日刑法最大的区别在于，“数额较大”是大部分财产犯罪的构成要件或加重情节，仅是具有主观使用价值的事物，与构成要件不符。另一方面，纯粹的主观使用价值缺乏统一的评价尺度，其财产价值被侵害的程度难以被度量，导致财产犯罪处罚范围不明确。数据财产性利益最大的特征就在于其不具备物理形态，无体性导致其作为刑法保护的对象缺乏客观性和具体性，若将仅具备主观使用价值的数据利益视为财产犯罪的对象，则会导致财产犯罪的处罚范围无边无际，且缺乏损害评价的判断基准，因此数据财产性利益必须被限定为具有金钱价值的利益[4]。

然而，否定说存在着以下问题：首先，根据主观的使用价值无法评价为“数额较大”，否定成立财产犯罪是以偏概全的做法。“数额较大”并不是所有财产犯罪的构成要件，抢劫罪、挪用特定款物罪都没有数额要求。其次，“数额较大”多是择一的构成要件，例如，多次盗窃、抢夺的，聚众哄抢罪中有严重情节的，挪用资金进行非法活动的，都无须达到“数额较大”。最后，数据财产性利益随着区块链技术的发展开始具有特定性，这解决了以往因数据的无限可复制性造成的客体无法特定的问题。应当肯定具有主观使用价值的数据财产性利益需要保护，但必须将刑法保护的纯粹主观价值类型化地限定在一般人认可的范围内。以刑法保护一种纯粹的主观价值是存在疑问的，即便网络犯罪的治理须贯彻“打早打小”的刑事政策，也应在法益保护和人权保障之间寻求动态平衡[1]。安全并不具有优位于自由的价值[2]。“经济价值绝不仅意味着客观商品交换意义上的价值，被害人对客体重视的思想也是其中的内容……但是即便纯粹的感情价值在财产客体的意义上被承认，是否能肯定不法领得意思，是否具有可罚的违法性仍然存在疑问。”[3]

2.数据财产性利益犯罪的客观构成要件符合性判断

刑法的任务是保护法益，侵害数据财产性利益的行为成立财产犯罪的前提是造成财产法益损害[4]。由于数据财产性利益独立的技术特性，以下两种情形下的财产损害存在疑问。第一，数据财产性利益依托数据符号层，通过特定的算法规则和运行程序而存在，数据产品的技术特征决定了其能够在数据处理设备中被无限制地复制。对数据内容层的底层数据符号进行复制的行为，并没有排除权利人对原始数据内容的占有和所有，且经过复制后的数据价值不会遭受损失。由此带来的疑问是，以复制手段侵害数据财产性利益是否会造成财产损害。肯定观点认为，复制数据财产性利益的原始数据，侵害了权利人的独占利益。復制他人数据产品的行为，导致原权利人的产品利用率显著降低，由此产生了间接财产损害。否定观点认为，数据产品等数据财产性利益是人类运用算法规则，通过对原始数据进行加工所形成的人类智识成果，属于无形财产，与非物质性的知识产权高度吻合。当数据产品具有独创性时，其属于著作权的保护客体；具有秘密性、保密性时则属于商业秘密[5]。本文赞成否定说。一方面，单纯复制数据产品的底层代码后所形成的数据财产性利益，与原权利人的数据财产性利益具有相对的独立性，二者只不过是基于相同的运行规则产生的功能完全一致的不同客体。另一方面，肯定说过于扩张财产损害的范围。夺取罪中财产损害必须具有同一性，虽然同一性并不要求在转移的财产客体本身意义上的同一，但如果认为同一性仅要求是同一处分行为导致的获利和损害，那么同一性只不过是因果关系的另一种表述，会导致财产犯罪的成立范围过于扩张[6]。司法实践的立场同样采取否定说，在张剑伟等侵犯著作权案中，行为人未经授权，复制、修改劲舞团网络游戏程序并私自发行的行为被认定为侵犯著作权罪[7]。

第二，对数据财产性利益的符号层只是单纯地增加、删减、修改，进而损害数据财产性利益功能效用的行为，能否被认定为毁坏行为。刑法理论上对毁坏行为的认定主要有以下四种观点：第一种是物质毁损说，认为毁坏行为仅限于对财物本体造成物理或者化学性的毁损，常见表现形式有撕毁、砸毁与压毁等。第二种是状态改变说，认为只要权利人维持财物的现有状态具有合理的利益，对财物直接施加物理性影响改变这种状态的行为即为毁坏行为。第三种是有形侵害说或直接效用侵害说，认为毁坏是通过对财物本体造成直接影响，进而损害财物完整性或者效用的行为。第四种是效用侵害说，认为毁坏行为无须使财物的物理形态发生改变，只要影响财物的功能效用或减少财物价值。物质毁损说与国民理解最为接近，但过于限缩了毁坏的范围。一方面，许多行为侵害了财物的效用，但并未改变财物的物理完整性。另一方面，单纯损害财产性利益的行为无法被纳入保护范畴。状态改变说容易解释在介入第三人行为时毁坏行为的认定，但“状态改变”的含义过于广泛，无法对毁坏行为进行限定，导致将他人的书本合上、向他人窗户扬沙尘的行为都会被认定为毁坏行为[1]。有形侵害说过于强调对财物施加的有形作用力，导致处罚失衡。例如，放生他人饲养的宠物，由于未对财物施加直接的有形力，毁坏行为不成立，但是，对他人财物施加可以恢复的污损行为时，却成立毁坏行为，此时的法益侵害明显轻于前者。效用侵害说具有合理性，对毁坏行为的定义重要的并不是财物在客观上呈现何种形态，或者是对财物施加的是有形的还是无形的力，而是着眼于毁坏行为是否侵害了故意毁坏财物罪的保护法益，故意毁坏财物罪保护的正是财物能给主体带来的效用满足。对数据财产性利益而言，行为删改数据符号层的内容，导致数据财产性利益无法正常实现的，属于故意毁坏财物罪。

3.数据财产性利益犯罪的主观构成要件符合性判断

非法占有目的是夺取型财产犯罪的不成文的构成要件要素，包括排除意思和领得意思两方面的内容，行为人对数据财产性利益不具有非法占有目的的，不成立夺取型财产犯罪。

排除意思一般指的是行为人将他人之物作为自己所有物的意思，其主要机能在于，将不具有可罚性的使用盗窃排除在犯罪之外。但将排除意思定义为排除所有的意思，在某些情形下可能会造成法益保护的不周延。例如，行为人以一时使用的意思开走他人机动车；行为人在商场中偷走衣物后，立马进行退货取得价款；行为人偷走他人车牌向车主索要钱财；等等。行为人并不具有永久排除他人所有的意思，而是在具有返还意思的前提下拿走他人财物。对此，一种观点认为可以排除意思不属于非法占有目的的内容，从客观上以对财物的利用可能性的侵害程度为标准，也可以排除轻微使用盗窃的可罚性。批判意见指出，首先，如果将剥夺权利人一定时间的对财物的利用可能性作为保护法益，那么，即便是在窃取财物时没有返还意思的，在转移占有的时点也不能成立既遂，必须在窃取行为之后经过一定的时间才能成立既遂。其次，按照这种理解，窃取财物之后立刻转卖的，即便受让人知道是窃取的财物也不成立掩饰隐瞒犯罪所得罪。最后，在没有外界客观事实变动的状况下，窃取的行为经过一定的时间就成立既遂，这种观点不仅不自然，也与刑法将“窃取”本身作为本罪的结果犯不协调[2]。另一种观点认为，排除意思是根据窃取行为的可罚性确立的，只有根据盗窃罪的保护法益、规范保护目的和刑事政策效果划定窃取行为和不可罚的盗用行为的边界后，才能确定排除意思[3]。如此一来，是否具有返还意思并不影响排除意思的认定，行为妨害权利人对财物的利用，达到可罚性的程度，行为人对此基础事实有认识的即肯定排除意思。该观点的疑问在于，一方面，排除意思作为构成要件要素，应该承载判断行为是否具有可罚性的功能，而需要在判断行为可罚性之后才能被确定，不免有结论先行的嫌疑。另一方面，该观点为了保持结论的妥当性，只能在个案中对排除意思进行具体判断，这会导致排除意思丧失独立内涵。造成以上困境的原因在于，德日刑法中盗窃罪的对象被严格限定在有体物，理论上为了避免严格认定排除意思造成处罚的漏洞，但这只能缓和认定排除意思的內容。与之相对，我国刑法中盗窃罪的对象包括财产性利益，可以直接认定在使用盗窃罪中，排除意思的对象是行为人意图获取的财产性利益[4]。具体到数据财产性利益犯罪中的排除意思认定，需要区分针对的是数据财产性利益本身，还是数据财产性利益的部分利益。例如，非法使用数据产品的行为，行为人并没有排除权利人对数据产品所有的意思，排除的不过是单次使用数据产品的利益。

利用意思的机能在于区分盗窃罪和故意毁坏财物罪，不具有利用意思实施侵害数据财产性利益的行为不成立夺取罪。有观点认为，以不具有违法性的利欲动机作为加重处罚的情节，有属于心情刑法之嫌。应否定利用意思，将有无取得占有作为区分盗窃罪和故意毁坏财物罪的标准。但是，一方面，与法益侵害相均衡的是具有幅度的法定刑，在此内部根据责任非难相关的量刑事项，设置相应的构成要件是被允许的。另一方面，通过有无取得占有来说明盗窃罪和故意毁坏财物罪之间法定刑的差异是困难的。将他人的财物当场毁坏和带离现场后毁坏的违法性和有责性没有差异。另外，若认为仅取得占有就成立夺取罪，那么转移隐匿型的故意毁坏行为就没有成立的余地[1]。

利用意思具体内涵的范围从窄到宽，学界有以下几种看法：第一，认为利用意思必须遵从财产的经济用法，例如窃取衣服是为了穿着使用或者售卖交易。第二，认为利用意思不局限于经济的用法，只要是财产本来具有的用法即可，例如行为人以干扰选举为目的窃取选举用纸的，肯定利用意思[2]。第三，认为只要是毁弃目的之外财产可能具有的用法，都属于利用意思。例如行为人以猥亵为目的窃取女性内衣的，肯定利用意思[3]。从最广义的角度理解利用意思具有合理性，因为夺取罪的本质在于获取财产后享受其带来的某种效用，由于主体对财物效用的需求具有多样性，这种效用并不局限于经济性和本来的用法。但是具体到数据财产性利益，因为财产性利益必须被限定为具有金钱价值或被社会一般人认可的类型化的利益，与之对应，利用意思也应被限定为经济利用意思与一般人认可的利用意思。

四、结语

在当下虚拟世界和现实世界日渐融合的双层社会，数据作为一种战略性的生产要素和资源，其蕴含的经济价值需要按照刑法规范以国家强制力为后盾进行有效保护。但从刑法的任务和目的来看，刑法规范天然是一个矛盾的集合，以财产犯罪保护数据财产性利益，必须在法益保护和人权保障之间实现动态平衡。以数据形式呈现的内容在互联网时代不断扩张和更新，数据实际上是以代码形式存储在计算机信息处理系统中的客体集合。作为财产犯罪保护客体的数据，必须是按照特定规则和算法进行加工后，能够呈现特定内容的数据财产性利益。侵害作为财产犯罪客体的数据的行为，要作为财产犯罪进行处理，必须满足财产犯罪构成要件的所有内容，这是罪刑法定原则的基本要求。与此同时，刑法作为最后手段的保障法，应在形式规范的框架内，发挥实质解释的出罪机能，将不具有实质处罚必要性和合理性的侵害数据的行为排除在犯罪评价之外。

〔责任编辑：玉水〕

本文为国家社会科学基金重大招标课题“数字经济的刑事安全风险防范体系建构研究”（21&ZD209）、国家建设高水平大学公派研究生项目（202106090222）的阶段性成果。

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[6]刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，《中国社会科学》2020年第4期。

[7]车浩：《重构财产犯罪的法益与体系》，《中国法律评论》2023年第4期。

[1]陶信平、刘志仁：《論网络虚拟财产的法律保护》，《政治与法律》2007年第4期。

[2]张忆然：《“虚拟财产”的概念限缩与刑法保护路径重构——以数据的三重权利体系为参照》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2021年第2期。

[3]张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，《法学》2015年第3期。

[4]田山聡美：《財産的利益の意義に関する議論の整理》，《刑事法ジャーナル》2016年第49期。

[1]齐文远：《“少捕慎诉慎押”背景下打早打小刑事政策之适用与反思——以网络犯罪治理为视角》，《政法论坛》2022年第2期。

[2]刘艳红：《中国刑法的发展方向：安全刑法抑或自由刑法》，《政法论坛》2023年第2期。

[3]田山聡美：《財産犯における客体と損害概念》，《刑法雑誌》2018年第2期。

[4]刘艳红：《民刑共治：中国式现代犯罪治理新模式》，《中国法学》2022年第6期。

[5]刘双阳：《衍生数据刑法保护进路的多重考察——兼论财产权客体的时代变迁》，《科技与法律》2020年第3期。

[6]徐万龙：《论债务人保护案件中三角债权诈骗的认定》，《北方法学》2021年第2期。

[7]上海市第二中级人民法院（2010）沪二中刑初字第85号刑事判决书。

[1]邓卓行：《故意毁坏财物罪的语义边界与行为评价》，《政治与法律》2023年第5期。

[2]松原芳博：《刑法各論》，日本評論社2021年版，第222页。

[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1248页。

[4]王琦：《论非法占有目的不要说与利益盗窃的实质认定》，《政治与法律》2023年第3期。

[1]松原芳博：《刑法各論》，日本評論社2021年版，第218页。

[2]最判昭和33年4月17日刑集12巻6号1079頁。

[3]最決昭和37年6月26日裁判集刑事143号201頁。