软件侵权适用“实质性相似+接触”原则之批判

摘 要：“实质性相似+接触”原则是国际通用的软件侵权判断准则之一。在我国司法实践中，法院也采用该原则来判定计算机软件侵权类案件。软件源程序具有特殊性和复杂性，且易被他人通过反向工程技术手段获取进行再研发。区块链技术的发展导致计算机软件侵权的判断更困难，以“实质性相似+接触”原则作为判断计算机软件是否构成侵权的依据并不合理。

关键词：软件源程序 区块链技术 著作权法 “实质性相似+接触”原则

计算机软件保护制度一直是知识产权法学界颇具争议性的话题。

参见德利娅·利普希克：《著作权和邻接权》，联合国教科文组织，中国对外翻译出版公司出版2000年版， 第74-80页：自1980年美国通过了一项关于计算机程序受著作权法保护的法律，其他国家，如德国、澳大利亚、法国、匈牙利、印度、日本、联合王国也相继通过了这方面的法律。也有一些国家对将著作权保护范围扩大到计算机程序的做法提出了种种批评意见： （1）计算机程序不能被人类直接识别，因为它可借助于电子手段完成某一特殊任务或得出某一特殊结果。因此，它也不属于美学范围，而属于实用范围;（2）著作权不保护思想;计算机程序应受专利权保护;（3）还应当保护的是计算机程序的内容，而不是其正式表现形式，后者属于著作权范围;（4）著作权保护总的期限太长，不适用于计算机程序;（5）对计算机程序实行一种与现行的著作权制度一样开放的国际保护制度表示赞同是不合时宜的，对发展中国家尤其如此，因为在这些国家中，重要的是像对硬件所做的那样，为在当地编制的与人们希望进口的计算机程序在“功能上相等”的计算机程序建立“专门市场”（巴西）;（6）计算机程序用户应拥有备用拷贝，著作权法在作品方面则没有规定这一可能性;（7）不违反著作权保护制度，就不可能将计算机程序列为受著作权保护的作品—这就会导致歪曲该制度。目前我国正处于经济转型的阶段，科技发展水平不断在提高，但计算机软件侵权象也非常严重，此类案件主要集中在北上广深等高发达地区，近几年来案件高达平均5万件/年，且呈现逐年成倍增加的态势。软件侵权则是此类案件的主要诱因。计算机软件源程序作为受《著作权法》保护的作品具有特殊性和复杂性，我国法学理论界并没有对计算机软件作品的内涵做出很明确的界定。

参见刘春田：《知识产权法》（第五版），刘春田在书中指出，法学界至今依然没有对软件源程序是否适于著作权的对象做出明确的界定，仍提出对此有争议。计算机软件被单独列为《著作权法》中一类特殊的作品，应先满足《著作权法》关于作品的“独创性”要求，即软件作品是源自研发者独立研发完成，而非抄袭的结果。[1]“实质性相似+接触” 原则是用来推断和判定复制、剽窃、假冒等特殊侵犯知识产权行为的司法规则。[2]在司法实践中，“实质性相似+接触” 原则是“一个在法庭中经常使用的术语。” [2]根据“实质性相似+接触”规则处理计算机软件侵权的案件时，法院认定计算机软件源程序是否符合《著作权法》关于作品的“独创性”要求通常的做法是将涉嫌侵权的软件程序（包括源程序和目标程序）、文档等资料与原告的软件程序（包括源程序和目标程序）、文档等资料进行比对。最终是以原告与被告的软件程序和说明文档等资料的比对结果相似性程度以及被告是否非正当接触过原告的软件作品来做出侵权判断，然而这种做法是不合理的。计算机软件源程序是软件的灵魂，其特殊性导致其可被他人通过反向工程或其他技术手段获取并进行二次研发;除此之外，软件程序中含有较多的公知算法或编码方法，也容易与原软件作品构成“实质性相似”的情况。区块链技术迅速发展的同时也增加了计算机软件被抄袭、复制的风险，对计算机软件的侵权判断也变得更加复杂。吴汉东教授认为：“实质性相似+接触”规则是对著作权侵权行为认定的法律适用的理论概括和我国司法经验的总结。[2]因此，在软件侵权案件中运用“实质性相似+接触”原则来判断软件是否构成侵权的方法是不合理。

一、计算机软件类侵权案件的特殊性和复杂性

（一）计算机软件的特殊性

“软件”源于程序，软件是用户与硬件之间的接口界面。[7]用户通过软件和计算机进行交流。[7]计算机软件是指计算机系统中的程序及其文档。[7]根据我国《计算机软件保护条例》的对软件定义，计算机软件=计算机程序+有关说明文档，这说明软件应包含程序和文档两部分。计算机程序是指为得到某种结果而可由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。《计算机软件保护条例（2013年修订）》第三条规定同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。程序是对计算任务的处理对象和处理规则的描述。[8]程序是软件的本体，也是软件的研究对象。[8]而计算机软件程序分为源程序、目标程序和可执行程序。源程序是指一系列是指未经编译的、人类可读的计算机语言指令，由高级语言编写。在现代程序语言中，计算机软件源程序可以是以书籍或者磁带的形式出现，但最为常用的格式是文本文件，这种典型格式便于计算机编译出软件的目标程序。计算机软件的目标程序是可直接在计算机运行的机器码集合。当目标程序与计算机系统中的库函数连接后便形成的完整的可执行程序，可执行程序是可在计算机操作系统下独立执行的程序，其扩展名为“.exe”（在dos/windows环境下））

计算机程序不具有唯一性，源程序与目标程序之间并非一一对应的关系。同一源程序可以经不同编译器编译后生成不同形式的目标程序。从专业角度来讲，一项源程序只能生成一种确定功能的目标程序，该目标程序有可能采取不同的形式，而一项目标程序却不能确定只来源于一种源程序。[5]这是软件作品区别于其他著作权作品的特征之一。因此，两个运行结果相同的计算机程序，不一定构成实质性相似;而两个不完全相似的源程序，也有可能构成实质性相似的情况。在一般的情况下，同一个程序员在不同時期，针对同一款的软件的编码，编写出来的源程序都不可能完全相同。所以使用“实质性相似+接触”原则来判定软件构成“实质性相似”的问题是不合理的。

（二）区块链技术增加软件侵权判断的复杂性

“区块链”自2009年首次被提出以来迅速发展，曾被认为是“世界十大热门技术”。区块链技术其实是一套完整的开源技术集合，是一个巨大的系统严谨、逻辑严密的综合性计算机软件。开源软件是指源代码开放、允许用户按照许可证条款对源代码进行修改，并可自由重复发行的一类软件。[6]程序的开源性促进了区块链技术的发展。这项技术的发展是多方机构共同努力研发并免费开源给广大用户使用的。区块链技术应用范围广泛。尽管区块链技术的程序是开源的，但区块链技术的每一行程序自创作完成时便受到我国《著作权法》的保护，并不因为程序是否开源而受到影响。

目前，国内成立了可信商用开源区块链平台，这个平台的开源性吸引了更多专家和开发者共同致力于区块链技术的研发。在区块链软件开发过程中，由很多作者一起参与研发的不同产品在生产、申报著作权、专利权登记等过程中有可能因为人为的故意或疏忽等原因，侵犯了对区块链技术的研发有贡献的创作者们的合法权利。区块链技术的开源性既促进区块链技术发展，也加大了区块链系列软件的著作权被侵犯的风险。

二、“实质性相似+接触”原则在软件侵权确认中的不合理性

作为知识产权领域侵权行为判定的重要准则之一， “实质性相似+接触”原则被认为是著作权侵权判断的“公理”。我国虽没有关于“实质性相似+接触”原则的立法，但司法实践也参考美国的判例将此原则应用于著作权侵权判断中。尤其是在计算机软件著作权侵权判定中也运用了该原则。在计算机软件侵权诉讼的侵权行为审查应该围绕侵权责任构成要件进行审查。在审理此类案件时，法院需查明的法律事实和当事人组员证明的法律事实主要有三个方面的内容：（1）权利存在事实;即原告享有涉案软件的著作权及其他相关的合法权益。（2）权利妨碍事实;即两款软件作品的源程序是否相同或构成实质性相似的情况;（3）权利侵害事实，既被告接触或非接触他人作品、技术侵犯了原告的合法权益的事实。

审查软件作品的“实质性相似”应以《著作权法》中对作品的“独创性”要求为标准。软件作品满足著作权法“独创性”要求有两种情况：一是软件的程序是研发者从无到有独立创造的;二是软件程序的研发者在他人已有的作品基础上进行合理、合法的再开发创作，由此而产生的成果与他人已有的源程序之间存在着可以被客观识别的、并非太过细微的差异。[1]使用区块链技术研发的系列软件属于这第二种情况。很多以区块链技术为基础的软件都是研发者在他人作品基础上再研发的。“实质性相似加接触”原则虽被广泛运用于知识产权侵权审查中，但该规则不是万能的，并不能适用于所有类型的知识产权侵权案件的审查。[3]在判定计算机软件侵权的过程中，使用“实质性相似+接触”原则判断两款软件程序的实质性相似的做法是不合理的。主要有以下几个方面原因。

（一）软件源程序构成“实质性相似”的判断依据不合理

由上文可知，一款计算机软件是由软件程序（源程序、目标程序、可执行程序）和软件的说明文档组成。审理计算机软件侵权案件时，认定计算机软件源程序是否有“独创性”成为判定软件是否构成实质性相似的一个关键。而涉案的计算机软件的“实质性相似”包括两种情形：（1）文字部分相似;（2）非文字部分相似。[2]文字部分相似的判断实质是将被告的软件程序与原告的软件程序之间的重复率来判定是否构成“实质性相似”。[2]而不是将软件的说明文档作为文字作品来对比分析。判断非文字部分是否相似，主要是根据程序代码整体上的相似程度来判断涉案软件是否构成“实质性相似”，即“整体上的相似是指程序的组织结构、处理流程、所用的数据流程、所产生的轨出方式、所要求的轨入方式等方面的相似”。[4]根据 “实质性相似+接触”原则对涉案软件的相关程序和说明文档做“实质性相似审查”时，先将涉嫌侵权的软件的程序（包括源程序、目标程序）及说明文档分别与原告的软件程序（包括源程序、目标程序）及说明文档进行比对，以比对结果作为涉案软件作品是否构成实质性相似的判断依据。根据现行《著作权法》的规定，软件作品是被视为文字作品受到保护的，但软件的程序不能简单作为“文字部分”来比对分析，而计算机软件的文档也不应作为一种“文字作品”来看待。所以判断两款软件的“实质性相似”的比对做法是不合理的。在技术上，研发者可通过多种方式规避这样“实质性相似”的鉴定。例如可采用以下3种方式去规避审查中的“实质性相似”的鉴定。

1.软件的源程序在创作时，由于商业惯例或程序员的编程习惯、以及研发者对软件“实质性相似”检测手段的了解，研发者可通过一些技术手段对源程序进行“改写”来达到降低程序比对的重复率。改变软件程序中的变量命名、调整各个函数之间的排列次序、给程序加入不同的注释、改变程序的排版格式、增加大量不必要的程序、采用等价表达式替换等技术手段均可规避研发者创作的程序与他人创作的程序产生实质性相似的问题。

2. 2018年的《反不正当竞争法》将符合商业秘密的软件作品视为商业秘密来保护。软件源程序有商业价值，通常不容易获取。有些软件由于应用背景具有特殊性（如应用到银行和政府等特殊保密项目、国安部门、国防军工部项目的软件均属于高度机密的信息），此类软件在申请著作权、专利权登记时，通常会采取特殊加密技术对核心程序加密封装，或只提交部分非核心程序作为登记备案所用。在中国版权中心备案的是部分源程序，甚至所提交的备案程序只占整个软件程序的小部分。另外，由于软件行业的交易习惯，很多软件开发公司在研发计算机软件时，也会对计算机软件的核心程序进行加密封装。不管是获取涉案软件的源程序还是目标程序都比较困难。在司法实践中，当需要对原被告软件进行程序比对鉴定时，原被告双方都很少提供涉案软件所有的源程序或目标程序给鉴定机构进行比对，而出于对计算机软件的商业秘密保护的需要，通常比对这两款软件的部分目标程序。这种比对方法的样本是不完整，且在比对过程中容易发生侵犯他人商业秘密的行为。由此看，將涉嫌侵权的软件源程序、目标程序和说明文档与原告的软件的源程序、目标程序和说明文档分别进行比对以判断涉案软件之间的相似性的做法显得尤不合理。

3.“剽窃”、“篡改”和“仿制”是软件侵权的行为常见的表现形式。软件作品是一种特殊的知识产权客体，而软件程序由于具有特殊性，可通过反向工程技术、利用开源共享程序再研发、利用相似编码规则等方式来“合法仿制”。例如软件工程中针对目标系统所进行的“反向工程”分析。此分析可以对目标系统的组分以及各个组分之间的关系进行还原。软件的反向工程技术基本可以还原目标软件的源程序、目标程序等。区块链技术开源共享的特性，更是容易让很多以区块链技术为研发基础的系列软件发生“实质性相似”的情况。所以，以区块链技术为研发基础的开源软件是否存在“实质性相似”是一个很难判断的问题。但软件程序开源特性并不能阻碍以区块链技术为基础的系列软件作品获得《著作权法》《专利法》《计算机软件保护条例（2013年修订）》等法律保护。

最新修订的《计算机软件保护条例（2013年修订）》第29条也指明如果是由于可供选用的表达方式有限而导致软件研发者所研发的软件与已存在的软件构成实质性相似的情况。这是不侵犯已存在的软件的著作权的。这就意味着，现行的《计算机软件保护条例》是允许软件开发者开发的软件与已经存在的软件存在一定的相似性。按照这个条款的规定，即针对同一款需求的软件作品，不同的软件开发者用不同的表达方式进行开发，所研发出来的作品互相之间也不构成对软件著作权的侵犯。那么此时对软件的程序进行相似性的比较就显得没有意义了。由此可知，为判断两款软件的 “实质性相似”而对软件的程序和说明文档进行的比对缺乏合理性，这种鉴定方法得出的鉴定结果是不准确的。“实质性相似+接触”原则不再是著作权侵权判断中的“公理”。

（二）判断原被告之间有“不正当接触”的依据不合理

由图1可知，在处理软件侵权案件中，根据计算机软件作品的“独创性”要求，对涉案的原被告的计算机软件作品做出“实质性相似”的判断后，再判断涉案被告是否与原告的软件作品的程序有过“不正当接触”，这是判断被告是否有“抄袭”“仿制”“篡改”等行为的重要依据。那么计算机软件程序究竟是被告合法使用还是非法使用，则是判定被告与原告的软件作品是否有过 “不正当接触”的关键，这也是判断涉案软件彼此间的“实质性相似”到底是“故意相似”还是“偶然相似”的重要依据。判断被告与原告软件的“非正当接触”是整个侵权审查过程中最困难的。合法接触的途径包括：（1）购买正版软件进行学习，通过反向工程技术获得前人的软件源程序进行再研发;（2）利用前人的开源共享源程序再研发;（3）采用相同的编码规则研发“输入”与“输出”方式相似的软件;（4）参与集体软件作品研发的研发者们利用研发成果再进行后续开发。

如果被告是通过合法途径接触到原告的软件程序进行再研发的，被告的软件作品与原告的软件作品产生的 “实质性相似”应认为是偶然的相似，而不应该认为被告软件作品是对原告软件作品的侵权。若被告对原告的软件作品无接触则无侵权问题，则认为双方的软件“实质性相似”是“巧合”。双方均是各自所持的计算机软件源程序的著作权主体，依法享有所持软件著作权权利及其相关合法权利。

由此看来，仅凭简单地对涉案软件的程序和说明文档分别进行比对以及涉案作品创作者之间是否有“非正当接触”来断定两款软件是否雷同的做法是不合理。“实质性相似+接触”这个国际通用的侵权判断原则在计算机软件侵权判定中的适用性是应该被质疑的。

三、余论

软件侵权现象越来越严重，尤其是随着区块链技术的发展，软件侵权成本低，这种现象就更严重了。有些企业为了抢夺市场份额，明知是侵权行为也有意而为之。计算机软件类的侵权纠纷案件具有高技术性难度和复杂性，计算机软件被单独列为著作权客体的一类特殊的作品，软件源程序本身也具有特殊性、复杂性以及多元化的表现形式等特征。基于这样的原因，想要判断软件的侵权行为并非易事。综合上文分析可知，“实质性相似+接触”原则作为计算机软件侵权判定通用的原则之一，主要做法是通过比对涉案软件的源程序、目标程序以及程序的说明文档等来做出软件是否侵权的判断。 最高人民法院在（1999）知监字第18号函（即《关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连樟文等计算机软甲著作权侵权纠纷案的函》），确定了计算机软件实质性相似的认定标准：第一，对不同的软件进行比较时应该将软件的源代码或目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数（变量）、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果而非程序本身，数据库结构不属于计算机软件;第二，在不同环境下自动生成的程序不具有可比性。在司法实践中，鉴定机构对于送检的两套源代码的对比，大多是通过检测软件来完成的，检测软件运行的原理是首先不考虑程序的内部结构的情况下，选取特定的代码长度为度量单位并对所有的度量单位进行索引排序，索引后再判断两组代码相同的比例。（详见http：//www.docin.com/p-1319347508.html ）。“实质性相似+接触”在知识产权领域的侵权判定中有很重要的地位，自美国判例创设这一规则以来，对其的争议与质疑就没有停过，但其在侵权行为认定中的核心地位一直没有变。[2]因此，该规则是否一如既往适用以区块链技术为基础的系列软件的侵权认定问题则有待研究。通过分析可知“实质性相似+接触”原则是不宜用在软件侵權确认的，在软件侵权确认中应该使用何种判定方法有待继续探究。

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[8]张效祥.计算机科学技术百科全书[M].北京：清华大学出版社，1998：63.

（唐庭淼，广西师范大学法学院）